臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度抗字第138號抗 告 人 乙○○上列抗告人因與相對人甲○○間聲請假處分事件，對於民國99年4月2日臺灣高雄地方法院99年度裁全字第388 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定（除確定部分外）廢棄。
抗告人以新台幣參萬元為相對人供擔保後，相對人對於坐落高雄縣○○鄉○○○段七三之一地號土地應有部分百分之十八，於本案判決確定前，不得為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為。
聲請（除確定部分外）及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原審共同相對人王安繁出賣坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分18% 予相對人甲○○，未表明係出賣欣祐建機股份有限公司（下稱欣祐公司）之應有部分，故仍可能係處分王水榮及王來福所有之應有部分2/3 之一部分，故伊僅能主張王安繁所處分之應有部分屬於王水榮或王來福之應有部分，並願供擔保以代釋明之不足，原裁定違背假處分形式審查之原則；且伊主張相對人與王安繁間之系爭土地應有部分18% 之買賣為通謀虛偽意思表示，亦可基於代位請求塗銷，原裁定駁回伊聲請相對人部分之聲請，即有未當云云，
二、按民事訴訟法第532 條規定：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之」。
三、經查，抗告人以系爭土地係王水榮出資8/15、王來福出資2/15（2 人應有部分合計2/3 ），欣祐公司出資1/3 ，借名登記於王安繁名義，而王水榮、王來福積欠其新台幣（下同）6000萬元及利息、違約金未還，王安繁出賣系爭土地應有部分18% 予相對人，係通謀虛偽意思表示，且詐害其債權，王安繁應塗銷所有權移轉登記，且王水榮、王來福亦得終止該借名登記契約，卻怠於行使，伊依民法第242 條亦得代位2人終止該借名契約，訴請王安繁將系爭土地移轉登記返還予王水榮、王來福。其因恐王安繁、相對人將系爭土地為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為，使其請求之標的現狀變更，有日後不能或甚難強制執行之虞，願供擔保以代釋明，聲請就系爭土地裁定准予假處分，已據其提出土地登記第二類謄本、信託契約書、土地所有權狀、郵局存証信函、欣祐公司基本資料查詢、抗告人對王水榮、王來福等人之債權憑証、系爭土地異動索引（原審卷6 至19頁、25至26頁）為証（原裁定就王安繁部分，准許抗告人以10萬445 元供擔保後，王安繁對於系爭土地應有部分2/3 於本案判決前，不得為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為，抗告人此部分未聲明不服），則抗告人既主張相對人與王安繁間就系爭土地應有部分18% 係通謀虛偽意思表示，或詐害其債權，或主張欲代位終止借名契約，則於訴訟期間，如未就相對人已取得系爭土地應有部分18% 部分予以假處分，相對人即得對該應有部分為處分等行為，則抗告人即有以假處分必要，故其主張王安繁所處分之應有部分乃屬於王水榮或王來福之應有部分，應認已盡釋明之責，且其陳明願供擔保以補釋明之不足，核屬可採。原裁定以「王安繁固將系爭土地應有部分18% 移轉予相對人，但抗告人僅能代位王水榮、王來福終止系爭土地應有部分2/3 之借名登記契約，茲王安繁於移轉系爭土地應有部分18% 予相對人後，尚有應有部分82% ，超過抗告人得代位終止借名登記契約王水榮、王來福合計應有部分2/3 部分，故抗告人聲請就相對人就系爭土地應有部分18% 為假處分，為無理由，駁回抗告人聲請甲○○就其所有應有部分18 %之假處分」，即有未當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。原裁定准許抗告人對王安繁假處分時，審酌系爭土地面積565 平方公尺、公告現值為每平方公尺1600元，王安繁應有部分2/3 ，其價值為60萬2667元（1600元×565 ×2/3=60萬2667元，元以下四捨五入），預計本案訴訟期間以週年利率5%計算相對人可能因抗告人聲請假處分遭受之損害為10萬445 元（60萬2667元×5%×3 又4/12=10 萬445 元）。抗告人及王安繁對之均未聲明不服，本院亦依上開標準審酌相對人因抗告人聲請本件假處分可能遭受之損害為2 萬7120元（1600元×565 ×18 %×5%×3 又4/12=2萬7120元，元以下四捨五入）。爰審酌上情，認本件擔保金以3 萬元為適當，裁定如主文第2 項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第450 條、第95條 、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書 記 官 盧雅婷