臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度抗字第160號抗 告 人 甲○○代 理 人 王世宗律師相 對 人 丙○○
乙○○上列抗告人因與相對人間請求確認買賣關係無效事件（即原法院99年度補字第143 號），聲請定暫時狀態假處分，抗告人對於中華民國99年4 月19日臺灣屏東地方法院99年度裁全字第367 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：坐落屏東縣○○鄉○○段970 之2 、97
3 地號土地（下稱系爭土地）上，暫編826 建號之一層樓磚造蓋鐵皮之未保存登記建物（下稱系爭建物）係抗告人於債務人李祥源將系爭土地設定抵押權之前所出資原始興建，而為抗告人所有，乃原執行法院竟於96年度執字第1568號清償債務強制執行事件強制執行程序中，依債權人合作金庫商業銀行股份有限公司之聲請將系爭建物併同系爭土地及暫編81
1 建號、暫編833 建號建物予以拍賣，已有不當。且原執行法院拍賣公告所示之系爭土地上之未保存登記建物已經滅失，而實際上之系爭建物乃係抗告人於系爭土地上之未保存登記建物滅失後，就地重建者，因之，原執行法院強制執行程序所拍賣之系爭土地上之未保存登記建物顯與實際出售之系爭建物不同。而系爭建物縱然業經拍定，但強制執行法上之拍賣乃為買賣關係，係以原執行法院代債務人立於出賣人之地位與買受人訂立買賣契約。由原執行法院代替出賣人出售予買受人，故原執行法院之拍賣公告視同買賣雙方之買賣契約。因原執行法院就拍賣系爭建物有上揭之瑕疵，抗告人乃對相對人起訴請求確認拍賣無效（即原法院99年度補字第14
3 號）。又系爭建物係抗告人及家人賴以生活之自用住宅，倘若一旦失去將流離失所，故有為緊急處置之必要。且本件買賣契約顯有無效解除之可能，倘若不維持現狀，任憑相對人主張遷讓交付，將造成無法恢復之損害，爰依民事訴訟法第538 條第1 項、第538 條之1 第1 項前段就相對人間之買賣契約是否有效，聲請「就抗告人所有之系爭建物，於本件買賣法律關係是否有效未確定前，應維持現狀，相對人不得請求遷讓系爭建物」之假處分。是抗告人係針對相對人與債務人李祥源間之買賣契約是否有效聲請裁定假處分，而非針對原執行法院依法進行之執行程序為之，原裁定以強制執行程序中拍賣之不動產拍定係屬執行法院依法進行之執行程序，抗告人不得依假處分程序使執行法院停止執行，而駁回抗告人之聲請，尚有違誤，為此提起抗告，求予廢棄原裁定，另為適法之裁定云云。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害及避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又法院為前條第一項裁定前，於認有必要時，得依聲請以裁定先為一定之緊急處置，其處置之有效期間不得逾7日。期滿前得聲請延長之，但延長期間不得逾3 日。民事訴訟法第538 條第1 項、第538 條之1 第1 項固定有明文。惟按民事訴訟法第538 條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態處分，依同法第538 條之4 準用第533 條，再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年台上字第792 號裁判要旨參照）。
三、經查抗告人主張之事實，固據其提出民事起訴狀、屏東縣屏東地政事務所99年3月5日屏所地二字第0990001939號函，為坐○○○鄉○○段970-2、973地號上建物滅失及登記疑義說明會會議紀錄等影本為證，而依上揭文書影本固堪認抗告人就其對相對人請求之原因已為釋明，惟就假處分之原因，抗告人於聲請狀及經本院通知到庭陳述意見時，均僅泛稱系爭建物係抗告人及家人賴以生活之自用住宅，倘若一旦失去將流離失所。且系爭建物如經點交後，會破壞現場，使檢察官另案偵查之本件相關承辦人員，涉嫌偽造文書罪嫌案件無法查證云云，而既未提出有何「防止發生重大之損害」或「避免急迫之危險」或「有其他相類情形」而「有必要」定暫時狀態之原因為釋明，且亦未陳明願供擔保，揆諸前開說明，是抗告人所為本件聲請，核與民事訴訟法第538條定暫時狀態假處分之要件不符，抗告人聲請定暫時狀態之假處分即不應准許。況按「執行名義成立後，除法律另有特別規定外，不得阻卻其執行力，債務人或第三人不得依一般假處分程序，聲請予以停止執行（最高法院63年台抗字第59號判例參照）。則抗告人就原執行法院業已依強制執行程序拍賣，而由相對人拍定之系爭建物，依定暫時狀態之一般假處分程序，聲請「於系爭建物買賣法律關係是否有效未確定前，應維持現狀，相對人不得請求遷讓房屋（即系爭建物）」，亦屬無理由，不應准許。又本件抗告人所為定暫時狀態之假處分既不應准許，則其聲請依民事訴訟法第538 條之1 第1 項規定，先為一定之緊急處置，即失所附麗且難認有必要，亦不應准許。
四、綜上，原裁定駁回抗告人之聲請，經核尚無不合，抗告意旨指摘原裁定當，求予廢棄，並另為裁定，即屬無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
書 記 官 廖素珍