臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度聲字第29、30號聲 請 人 甲○○上列聲請人因與相對人光洲建設股份有限公司間請求返還價金事（本院98年度重上更㈠字第3 號），聲請法官及書記官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠承審法官為審理系爭建物是否依核准圖施工，已命高雄市政府工務局提出建造執照、2 次變更設計、使用執照4 份圖說、文件資料，惟承審法官從未就相對人及高雄市政府工務局所謂2 次變更設計之圖說之真正予以審理，遽認上述圖說為真正；又聲請人因發現上述圖說文件所謂
2 次變更設計有偽造、變造之嫌，而於99年6 月9 日聲請保全上述圖說文件證據，詎合議庭審判長、承審法官、陪席法官於99年6 月22日裁定駁回聲請之理由，並非引用聲請人所引民事訴訟法第361 條規定，而係同法第368 條規定，故意規避偽造、變造之事實；承審法官拒絕查明上開圖說之真正，而援用聲請人依目視所得瑕疵部分為鑑定，由高雄市建築師公會依相對人提供之海報圖作為鑑定依據，置聲請人於97年7 月23日所提出之待證事項編號1 至26應查明瑕疵事項不顧；㈡書記官不依聲請人就98年7 月23日、98年9 月24日、98年10月29日、98年11月26日、99年1 月14日、99年3 月4日、99年6 月10日準備程序筆錄所提聲請擇期調閱光碟錄音立即作更正處理，並擅自消除錄音涉及變造光碟片；98年10月29日就相對人對原鑑定事項過程兩造之陳述紀錄，書記官未依實紀錄；98年11月26日承審法官係陳述：聲請人回去研究看看如需要鑑定的話，那鑑定單位、鑑定事項由對造表示意見、雙方斟酌。當時聲請人之訴訟代理人陳景裕律師並未有任何表示，書記官卻記載法官問話為：聲請人「應」提出鑑定項目，鑑定事項予相對人表示意見，並擅自記載聲請人之訴訟代理人答稱：再陳報；99年3 月4 日相對人訴訟代理人黃郁婷陳述於一個月內閱完提出及聲請人陳述由拍攝圖片來看，地下室高度都是4.5 米，請審判長審酌，法官答：好好，筆錄卻刪除此陳述；99年6 月10日法官陳述：公文書即真正，除非聲請人提告，不告以前我們認它是真的，就當庭有關公文書即真正之法官陳述部分全遭刪除，又當日法官最後陳述：「如地下室結構高程為4.5 米設計，而現況地下室結果高程為2.9 米施工，會因而產生那些重大瑕疵事實，交代清楚」，及聲請人陳述：要求建築師作鑑定表示意見「依核准圖作鑑定之意見表示」之陳述，均遭刪除，足認法官與書記官執行職務，均顯有偏頗之虞，爰聲請合議庭法官、書記官迴避。
二、按法官、書記官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第39條分別定有明文。所謂足認執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官或書記官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等事實，客觀上足使人疑其為不公平之審判者而言。且此種迴避原因，依同法第34條第
2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官指揮訴訟欠當或訴訟進行遲緩，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，則不得謂法官執行職務有偏頗之虞。又準備程序筆錄所記載者為準備程序進行之要領，而非逐字逐句抄錄準備程序期日陳述之內容，若書記官筆錄之記載不完全，當事人就筆錄記載爭執其正確性，或認有缺漏不實時，得依法聲請更正或補充筆錄，尚不得據此認書記官之執行職務有偏頗之情事。
三、經查：㈠聲請人指稱承審法官未就相對人及高雄市政府工務局所謂2 次變更設計之圖說之真正予以審理，拒絕查明上開圖說之真正，而援用聲請人依目視所得瑕疵部分為鑑定，由高雄市建築師公會依相對人提供之海報圖作為鑑定依據，置聲請人於97年7 月23日所提出之待證事項編號1 至26應查明瑕疵事項不顧等情，核屬就法官調查證據、指揮訴訟之職權行使等問題有所爭執；而99年6 月22日合議庭以聲請人聲請保全之系爭高雄市○○區○○段第893 之2 地號建物之建築執照、第1 次變更設計及第2 次變更設計與使用執照等申請案之原本資料等4 份圖說文件資料，業經調取由本院保管中，無滅失或礙難使用之虞而駁回聲請人之聲請（本院99年度聲字第22號裁定），乃依法所為之裁定。是聲請人聲請法官迴避所舉之原因，均與前揭說明指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平審判，致執行職務有偏頗之虞之情形不同，自不得據以聲請法官迴避。㈡本件經調卷查閱聲請人已聲請錄音光碟作成譯文並對照筆錄，具狀聲請更正筆錄，經承審法官於99年7 月7 日勘驗99年3 月4 日準備程序錄音光碟並作成勘驗筆錄，而依聲請人所指消音部分，依其所製錄音譯文所示，係就書記官筆錄記載有缺漏不實部分為爭執，此有聲請人所提99年6 月10日準備程序全程錄音或遭刪除遺漏依應訂正內容之錄音譯文可稽。是聲請人就書記官筆錄之記載不完全或缺漏不實等問題有所爭執，依上揭說明，不得認其執行職務有偏頗之虞。準此，聲請人既未指出法官、書記官對於訴訟之結果有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判，並提出能即時調查之證據以釋明之，遽以法官未依其聲請調查證據，暨合議庭駁回其保全證據之聲請，及書記官筆錄之記載不完全或缺漏不實等情為由，聲請法官與書記官迴避，自有未合。從而，聲請人據以聲請法官及書記官迴避，非有理由，不應准許。
四、據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書 記 官 梁雅華