臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上字第110號上 訴 人 許明得訴訟代理人 王叡齡律師
陳建誌律師被 上 訴人 許澤雄
許正和許虔碩許峰維許斯評許博淳許山旺許明欽許鉦周許智淵許智源許志雄許萬生許再興許清輝許福利許 意許清志許清連許新吉許木欽許吉宗許順意許秋月許明賢許明輝許泰榮許榮哲許文豪許振良許志文許志偉許展豪許銘顯許續耀許志勝許志居許清雲許進財許銘麟許文禎許仁鴻許龍雄許進田許富榮許福仁許明進許豪升許文誠許進通許信夫許進吉許心安許正明許登貴許丁春許再興許再春許心得許水龍許益源許同亮許敬仲許同波許家成許芳榮許芳瑞許同爵許伯凌許伯煙許桓禎許伯治許慶賜許慶淞許慶榮許呈隆許均隆許振有許清天許龍旺許龍三許龍奇許繁雄許崇榮許忠雄許忠興許忠進許忠村許添丁許和興許和傳許和春許孟祥許元能許文添許文祥許文治許文仁許明何許明全許明桂許漏得許水勝許新禮許新智許登旺許聰志許聰文上列108人共同訴訟代理人 林榮和律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國99年10月28日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第326 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段第612 地號（改制前為高雄縣○○鄉○○段第612 地號；日治時期為觀音中里三奶壇段66地號；重測前為高雄市○○區○○○段○○○號，下稱系爭土地）土地原為許結（已死亡）之三子許籐所有，許籐死亡後無嗣，許籐之遺產由許結之長子許陽、次子許陳及四子許蒲共同繼承，未辦理繼承登記，即由許陽、許陳、許蒲以系爭土地作為祀產，共同設立祭祀公業許籐，被上訴人分別為許陽、許陳、許蒲之派下男系子孫，對祭祀公業許籐有派下權存在。詎上訴人意圖霸佔祀產，計謀解散祭祀公業許籐，而向高雄市大社區公所（改制前為高雄縣大社鄉公所）申請核發祭祀公業許籐派下全員證明書，以變賣祀產，經高雄市大社區公所公告徵求異議，被上訴人於法定期間內提出異議，上訴人申復否認被上訴人之派下權，被上訴人遂提起本件訴訟，聲明求為判決：確認被上訴人對於祭祀公業許籐之派下權存在等語。
二、上訴人則以：祭祀公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，非當然取得派下權。祭祀公業許籐係上訴人之祖先許樟所設立，最早管理人亦登記為許樟，許樟與被上訴人間並無任何繼承關係存在，被上訴人自非祭祀公業許籐之派下員。又被上訴人既無法舉證證明祭祀公業許籐之祀產即系爭土地原為許籐所有，許籐死亡後，由其兄弟許陽、許陳、許蒲繼承，並以系爭土地共同設立祭祀公業許籐，則被上訴人自非祭祀公業許籐之派下員等語置辯。並答辯聲明求為判決：駁回被上訴人之訴。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項如下：㈠許藤乃許結之三子，許結之長子為許陽、次子為許陳、四子
為許蒲。許藤亡故後絕嗣。被上訴人分別為許陽、許陳、許蒲之男系子孫，上訴人為許陳及許樟之男系子孫。
㈡系爭土地之所有權人現登記為祭祀公業許籐，管理人為許老
吉；許老吉之前一任管理人為許樟。並有土地建物查詢資料在卷可證（見原審卷第25、84頁）㈢上訴人向高雄市大社區公所申請核發祭祀公業許藤之派下全
員證明書，經高雄市大社區公所公告徵求異議，被上訴人於法定期間內提出異議，上訴人則申復否認被上訴人就祭祀公業許藤有派下權。
㈣如祭祀公業許藤之設立人是許陽、許陳、許蒲，則兩造就祭
祀公業許藤均享有派下權。如祭祀公業許藤之設立人是許樟，則上訴人就祭祀公業許藤享有派下權，被上訴人則不得享有派下權。
五、兩造爭執事項如下: 祭祀公業許籐之設立人為何人？被上訴人是否有派下權？茲分述如下:
（一）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。本件被上訴人主張系爭土地原為許籐所有，許籐死亡後無嗣，許籐之遺產由許籐之兄弟即許陽、許陳及許蒲共同繼承，未辦理繼承登記，即由許陽、許陳、許蒲以系爭土地作為祀產，共同設立祭祀公業許籐之事實，為上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條前段規定，應由主張法律關係存在之當事人就有利於己之事實負舉證責任，準此，本件應由被上訴人就系爭土地原為許籐所有，及其等祖先許陽、許陳、許蒲為祭祀公業許籐之設立人之事實負舉證責任。
（二）查，原審向高雄市大社區公所（改制前為高雄縣大社鄉公所）函查祭祀公業許籐有無辦理設立登記，經高雄市大社區公所函覆稱：祭祀公業許籐並未向該公所辦理設立登記等情，有高雄市大社區公所致原審函在卷可證（見原審卷第73頁），且為兩造所不爭執，是祭祀公業許籐未向高雄市大社區公所辦理設立一節，應堪認定。
（三）被上訴人主張系爭土地在登記為祭祀公業許籐所有之前係登記為許籐所有云云，為上訴人所否認。查，原審曾向高雄市仁武地政事務所函調系爭土地在日據時代之登記謄本，經高雄市仁武地政事務所函覆稱：無系爭土地之日據時代登記簿謄本等語，並檢送電子處理前、重造前之人工登記簿謄本及台帳與原審（見原審卷一第74、80至83頁），依上開土地登記籍本僅記載系爭土地於36年11月3 日登記為祭祀公業許籐所有，管理人為許老吉，在登記為祭祀公業許籐所有之前係登記在何人名下，則未有任何記載，且被上訴人於本院自承：沒有證據資料可以證明系爭土地於登記祭祀公業許籐所有之前係登記在許籐名下等情（見本院卷二第200 頁），及兩造於本院均陳稱：證據均已提出，無更早之證據可提供與本院調查等情（見本院卷二第22
1 、222 頁），是被上訴人既無證據可以證明祭祀公業許籐之祀產即系爭土地於登記祭祀公業許籐所有之前係登記在許籐名下，則難謂系爭土地原為許籐所有，於許籐死亡後，由其繼承人即兩造之祖先許陽、許陳、許蒲共同繼承，並以系爭土地作為祀產共同設立祭祀公業許籐，是被上訴人之上開主張，不足採信。
（四）又被上訴人主張許籐另遺有坐落高雄市○○區○○段第14
1 地號土地（改制前為高雄縣○○鄉○○段第141 地號；日治時期為觀音中里三奶壇段451 地號；重測前為高雄市○○區○○○段○○○ ○號，下稱系爭141 號土地），則供作祀產用之系爭土地亦應屬許籐之遺產，許籐既留有遺產即系爭土地及系爭141 地號土地，則許陽、許陳、許蒲以繼承之系爭土地設立祭祀公業許籐，使許籐有所奉祀，應屬合情合理，自無由他人或後代族親捐助自己財產設立祭祀公業許籐之必要云云，為上訴人所否認。查，並無證據證明系爭土地於登記祭祀公業許籐之前係登記在許籐名下，則難謂系爭土地係許籐之遺產，已如前述，是許籐雖遺有系爭141 地號土地，亦不能因此即謂系爭土地當然屬許籐之遺產，系爭土地既無證據證明原係許籐之遺產，則難謂系爭土地係由許籐之兄弟許陽、許陳、許蒲繼承後，以之為祀產共同設立祭祀公業許籐。再者，兩造之祖先許陽、許陳、許蒲雖與許籐係兄弟，亦難因此即謂祭祀公業許籐當然由其繼承人許陽、許陳、許蒲共同設立，故被上訴人之上開主張係屬其等之推測，尚不足以證明祭祀公業許籐係由兩造之祖先許陽、許陳、許蒲共同設立。至於上訴人辯稱：祭祀公業許籐係上訴人之祖先許樟所設立等情，雖為被上訴人所否認，然在被上訴人（即原審原告）舉證證明系爭土地在登記為祭祀公業許籐所有之前係登記為許籐所有，許籐死亡後，由兩造之祖先許陽、許陳、許蒲共同繼承，並以系爭土地共同設立祭祀公業許籐之前，上訴人並無就其上開辯稱負舉證之責，併此敍明。
（五）綜上，被上訴人未能舉證證明系爭土地原為許籐所有，許籐死亡後，由兩造之祖先許陽、許陳、許蒲共同繼承，並由許陽、許陳、許蒲以系爭土地作為祀產，共同設立祭祀公業許籐，是其等主張祭祀公業許籐係由許陽、許陳、許蒲共同設立，其等就祭祀公業許籐有派下權，從而請求確認被上訴人對祭祀公業許籐之派下權存在，應屬無據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認其等對祭祀公業許籐之派下權存在，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。