臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上字第56號上 訴 人 余碧容兼訴訟代理人余宏憲被上訴人 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 吳銘賜訴訟代理人 張清雄律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於民國99年
4 月22日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第312 號第一審判決提起上訴，本院於99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人於民國五十九年八月三日就坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地所設定，權利範圍全部，存續期間無限期之地上權，於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計三八三平方公尺部分不存在。
被上訴人應將前項土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計三八三平方公尺部分之地上權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。至上訴人兼訴訟代理人余宏憲雖於言詞辯論期日當日提出緊急陳報狀暨診斷證明書，敘稱其突因舊疾復發就診住院等詞（見本院卷第130 、131 頁）。惟核閱其提出之診斷證明書，所載病名為「急性胃腸炎」，衡情尚難認係所謂舊疾；又所載醫囑為「該病患於民國99年12月29日13時40分至99年12月29日14時02分本院接受診療」，而全無住院治療之紀錄。據上，已難認余宏憲所稱其舊疾復發住院云云屬實。況按，當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386 條第2 項所謂因不可避之事故而不到場，此為最法院28年上字第1574號判例所揭示，是雖余宏憲於言詞辯論當日因患急性胃腸炎而不能到場，惟並無事證可徵其或另一上訴人余碧容有不能委任訴訟代理人到場之情形，揆諸前揭判例意旨，並無從認上訴人有民事訴訟法第386 條第2 項所定因不可避之事故而不到場之情事，故被上訴人一造辯論之聲請，於法並無不合，自應准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）於日治明治時期登記為「高宗伯祠廟敷地」，於昭和10年（即民國24年）4 月14日登記管理人陳賢，陳賢死亡後，由訴外人謝承枝於民國（下同）35年7 月1 日申報辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯；另系爭土地登記謄本登載被上訴人於59年8 月3 日就系爭土地全部設定無限期之地上權（下稱系爭地上權）。惟經高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍資料數位化系統」，均查無符合日治時代登記姓名為「高宗伯」者設籍之戶籍資料；另經高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱高市前鎮地政事務所）查證結果，土地登記總簿所載「高宗伯」顯非自然人，而歸屬祭祀公業或神明會之性質，足見「高宗伯」此人早已於日治時期之前已死亡，或根本無「高宗伯」此人存在。伊等自57年起即分別占用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計383 平方公尺部分，並於其上興建房屋居住至今。而被上訴人前基於系爭地上權，對伊等提起拆屋還地及給付不當得利之訴，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度重訴字第116 號（下稱系爭前案），認「高宗伯」雖非自然人、被上訴人於59年間設定系爭地上權時無從覓得「高宗伯」或「高宗伯祠廟敷地」管理人共同申請登記，惟仍得依當時施行之土地登記規則（35年10月2 日訂定發布，下同）第17條，由被上人陳明理由、填具保證書後，單獨聲請登記，尚難謂系爭土地有無從設定地上權之情事存在，而判決伊等敗訴，嗣並告確定在案（下稱系爭前案判決）。惟地上權之設定係屬物權契約行為，被上訴人自須與系爭土地所有權人「高宗伯」成立地上權物權契約合意後，始有據之申請登記及適用土地登記規則第17條之前提，而系爭前案判決既認被上訴人無從覓得「高宗伯」，被上訴人即無從與土地所有權人合意成立系爭地上權之物權契約，自無適用上開登記規則之餘地，然系爭前案判決卻依上開登記規則，認被上訴人為系爭土地之地上權人，顯然違背法令。又系爭前案判決未及斟酌高雄市政府前鎮地政事務所99年3 月10日高市地鎮一字第990002294 號函，而該函係屬足以推翻系爭前案判決判斷之新訴訟資料。是參諸最高法院92年度台上字第315 號判決意旨，系爭前案判決無從發生爭點效。又若伊等本件得獲取勝訴判決，雖系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之地上物業經強制拆除，伊等仍得向被上訴人請求損害賠償，且不需給付系爭前案判決命伊等給付之不當得利金額，而有即受確認判決之法律上利益。爰依民事訴訟法第247 條規定，聲明求為確認被上訴人於59年8 月3 日就系爭土地所設定之地上權，關於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示面積合計383 平方公尺部分不存在。嗣上訴人上訴本院後，擴張聲明請求判命被上訴人應塗銷系爭土地前開部分之地上權登記。
三、被上訴人則以：伊是否為系爭土地之地上權人，為系爭前案之重要爭點，而系爭前案與本件之當事人均相同，且上訴人於系爭前案所提出之理由及證據均與前案無異，經兩造辯論之結果，原法院認定伊確為系爭土地之合法地上權人，自應發生爭點效；又上訴人主張系爭地上權之設定登記有無效原因存在，應由其負舉證責任；再者，上訴人係無權占有系爭土地，已為其等於前案所不爭，且附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之地上物業經伊聲請原法院於99年5 月7 日強制執行拆除完畢，上訴人提起本件訴訟，並無確認利益等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人於59年8 月3 日就系爭土地所設定之地上權，關於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計383 平方公尺部分不存在；㈢被上訴人應將系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計383 平方公尺部分之地上權登記塗銷；㈣訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於日治明治時期登記地相為「祠廟敷地」、氏名「
高宗伯」，於昭和10年（即民國24年）4 月14日登記管理人為陳賢；陳賢死亡後，系爭土地經訴外人謝承枝以代理管理人身分於民國35年7 月1 日申報辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯。嗣後該申報書內關於代理管理人謝承枝之記載業經刪除。
㈡系爭土地登記謄本登載被上訴人於59年8 月3 日就系爭土地
全部設定無限期之地上權，原因發生日期登載為59年6 月9日（即系爭地上權）。
㈢高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍
資料數位化系統」，均查無符合日治時代登記姓名為「高宗伯」者設籍之戶籍資料。
㈣被上訴人前基於系爭地上權，對上訴人及訴外人余李饁、余
宏德、余宏全提起拆屋還地及給付不當得利之訴，經高雄地院以97年度重訴字第116 號判決上訴人及余李饁、余宏德、余宏全應將系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分上之未保存登記建物拆除，並將上開土地交還被上訴人，且應給付上訴人新台幣（下同）4,383,327 元，及自97年3 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即系爭前案）。上訴人不服提起上訴並聲請訴訟救助，經本院以98年度聲字第9 號裁定駁回其訴訟救助之聲請，上訴人不服提起抗告，經最高法院以98年度台抗字第310 號裁定駁回其抗告確定後，上訴人未補繳第二審裁判費，經本院以98年度重上字第14號裁定駁回其上訴，上訴人不服提起抗告，經最高法院以98年度台抗字第724 號裁定駁回其抗告，系爭前案至此告確定。系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分上之未保存登記建物已於99年5 月7 日經高雄地院以99年度司執字第38498 號強制執行事件強制拆除。
㈤系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分上原未辦保存登記
建物，係訴外人余茂發所興建；上訴人及訴外人余李饁、余宏德、余宏全為余茂發之繼承人。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人有無即受確認判決之法律上利益？㈡系爭前案判決有無違背法令？本件有無爭點效之適用？㈢上訴人請求確認系爭地上權於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，
面積合計383 平方公尺部分不存在，並請求塗銷該部分地上權登記，是否有理由？
七、上訴人有無即受確認判決之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，此為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。另按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1829號判例要旨參照）。經查，系爭土地登記謄本登載系爭地上權係於59年8 月3 日設定，權利人為被上訴人，權利範圍為全部，存續期限為無限期，原因發生日期登載為59年6 月
9 日各節，為兩造所不爭，並有土地登記謄本在卷可按（原審卷第12、191 頁）。而系爭地上權自前揭設定登記時起迄今，被上訴人均無將之讓與第三人；又上訴人前占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，雖未經所有權人同意，惟依民法物權編占有章節等相關規定，上訴人仍得就其等之占有享有特定之法益。故系爭地上權登記於本件兩造間並無土地法第43條登記絕對效力之適用，上訴人仍得就系爭地上權之存否予以爭執，合先敘明。
㈡其次，系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分上原未辦理
保存登記建物，係訴外人余茂發所興建，上訴人及訴外人余李饁、余宏德、余宏全為余茂發之繼承人；被上訴人前基於系爭地上權，訴請上訴人及余李饁、余宏德、余宏全拆屋還地及給付不當得利，經高雄地院以系爭前案判決上訴人及李余饁、余宏德、余宏全應將系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分上之未保存登記建物拆除，並將上開土地交還被上訴人，且應給付上訴人4,383,327 元及利息，嗣告確定；又前開Ａ、Ｂ、Ｃ部分上之未保存登記建物已於99年5 月7 日經高雄地院以99年度司執字第38498 號強制執行事件強制拆除各節，亦為兩造所不爭。而該等未保存登記建物固經拆除，惟上訴人請求確認系爭地上權不存在之本件訴訟如獲勝訴判決確定，上訴人自得就其等所有上開未保登記建物遭拆除所受損害，向被上訴人請求返還所受利益，其等關於上開未保存登記建物之財產上利益受侵害之不安狀態，能以本件確認判決將之除去，是堪認上訴人就系爭地上權確有即受確認判決之法律上利益。
㈢至被上訴人雖辯稱：上訴人於系爭前案自承伊等係無權占有
，故就本件並無確認利益存在等語。惟被上訴人於系爭前案固不否認伊等係未經系爭土地所有權人同意而占用如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分（系爭前案卷第397-398 頁），惟上訴人於系爭前案及本件均係爭執被上訴人就系爭土地無合法之地上權存在，故伊等於系爭前案不否認未經系爭土地所有人同意而占用，與系爭地上權合法存立與否之判斷無涉，被上訴人執上訴人上開陳述，主張上訴人就本件無確認利益存在，洵屬無稽，要無足取。至系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分上之未辦保存登記建物固經拆除，惟若被上訴人無從合法享有地上權，上訴人尚非不得就該等未保存登記建物遭拆除之損害請求被上訴人返還所受利益，已敘如前，則被上訴人所稱因該等未保存登記建物已拆除，上訴人已無確認系爭地上權存否之利益，亦無可採。
㈣據上，上訴人就本件確認之訴，確有即受確認判決之法律上利益。
八、系爭前案判決有無違背法令？本件有無爭點效之適用？㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作為相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此為最高法院92年度台上字第315 號判決要旨所揭示。又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，民事訴訟法第468 條亦有明文。
㈡被上訴人前本於系爭地上權請求上訴人等拆屋還地及給付不
當利，經上訴人等抗辯被上訴人並非系爭土地之地上權人，則被上訴人是否合法享有系爭地上權，即為系爭前案之重要爭點，此經本院調取系爭前案全卷核閱明確。上訴人主張系爭前案判決認定「高宗伯」非自然人、系爭地上權並無設定義務人存在，卻未考量土地登記規則第17條需以權利人、義務人同時存在為前提，而適用土地登記規則第17條認定被上訴人係系爭土地之地上權人，其適用法規有所未當，而顯然違背法令，故系爭前案判決關於系爭地上權存否之判斷無從發生爭點效（本院卷一第11-16 頁、第66頁）。經查，系爭前案判決依兩造所不爭執之高雄市前鎮區戶政事務所回覆單、高雄市政府民政局96年4 月2 日高市民政四字第0960004141號函（分見系爭前案卷第49、77頁），及高市前鎮地政事務所）檢送之「土地台帳、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」、「土地登記總簿」謄本（系爭前案卷第116-118 頁），暨內政部所發佈「台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」（系爭前案卷第427 頁）等證據資料，認定系爭土地係誤以「高宗伯」名義申報土地總登記（按系爭土地係於36年10月21日辦理土地總登記），「高宗伯」並非自然人，而係具祭祀公業或神明會之性質，被上訴人於59年間設定系爭地上權時，已無從覓得土地所有權人「高宗伯」共同聲請登記，此有系爭前案判決附於原審卷可稽（系爭前案判決第6 頁即原審卷16頁背面）。
㈢按地上權之設定，係屬物權契約行為，需有權利人即地上權
人、義務人即土地所有權人之存在，始足成立，此觀民法物權編第3 章地上權之規定至明。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文；又登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，此為土地登記規則第17條所明定。申言之，於依法律行為取得不動產物權之情形，需有法律行為之成立（例如權利人及義務人意思表示合致），並經登記，始發生效力；不動產物權契約若已成立，如權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得陳明理由、填具保證書而單獨聲請登記。查，系爭前案判決認定系爭土地登記之所有權人「高宗伯」非自然人，而係祭祀公業或神明會之性質，被上訴人於59年間設定系爭地上權時，已無法覓得土地所有權人「高宗伯」共同聲請登記，俱如前述。又系爭前案判決並未論述或認定「高宗伯」如為祭祀公業或神明會性質，於59年間系爭地上權設定之際，其管理人為何人，此觀系爭前案判決全文可知（見原審卷第14-20 頁）。準此，系爭前案判決既認定系爭土地登記之所有權人「高宗伯」非自然人，又未認定如「高宗伯」為祭祀公業或神明會其管理人為何人，則系爭地上權之設定義務人為孰，被上訴人有無與之達成設定系爭地上權之合意，即有不明。惟系爭前案判決在設定義務人、有無設定合意不明之情形下，逕予適用土地登記規則第17條規定，認被上訴人尚非不得單獨聲請登記，疏未慮及土地登記規則第17條係在不動產物權契約業已成立、權利人因故未能覓致義務人共同聲請登記，始有其適用之餘地，顯有未洽。故此，上訴人指摘系爭前案判決適用法規不當，有違背法令之情事，尚屬可採。揆諸前揭說明，系爭前案判決關於系爭地上權是否合法存立之重要爭點，既有上述適用法規不當之顯然違背法令情事，則系爭前案判決就系爭地上權存否之判斷，不應發生爭點效，始符公允。
㈣至上訴人另主張系爭前案判決未及斟酌高市前鎮地政事務所
99年3 月10日高市地鎮一字第990002294 號函，而該函係屬足以推翻系爭前案判決判斷之新訴訟資料云云（本院卷一第66頁）。惟高市前鎮地政事務所前揭函文係敘稱：系爭土地於光復後申辦土地總登記時，依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，由謝承枝申報，記載所有權人為「高宗伯」，管理人「陳賢」（註明亡），「代理管理人」謝承枝（後經刪除），經審查公告結果相符，完成土地總登記程序；而「代理管理人」非屬土地登記應登記之範疇，土地登記總簿亦無代理管理人謝承枝之記載；系爭土地於辦理總登記時遺漏登載管理人陳賢，業經更正登記，補登載管理人等詞（見原審卷第157 頁）。惟上開函文所提及內載「管理人『陳賢』（註明亡）」、「『代理管理人』謝承枝（後經刪除）」等內容之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，業經高市前鎮地政事務所於系爭前案審理中檢送承審法院（見系爭前案卷第
117 頁），而處於得為系爭前案承審法院斟酌之狀態。且上開函文僅就系爭土地辦理總登記過程中關於「代理管理人」、「管理人」之登載細節再予補充說明，其內容並無超逾「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」所記載或呈現之內容；遑論系爭前案判決並未認定如「高宗伯」為祭祀公業或神明會時其管理人為孰，已如前述。據上，足見高市前鎮地政事務所上開函文非屬新訴訟資料，且其內容亦無足影響系爭前案之判斷，是上訴人主張上開函文係足以推翻系爭前案判決之新訴訟資料，殊無可採，併此敘明。
㈤綜上，系爭前案判決有不當適用土地登記規則第17條規定之
違背法令情事，系爭前案判決關於被上訴人得否享有系爭地上權之該重要爭點之判斷，無從於本件發生爭點效。
九、上訴人請求確認系爭地上權於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計383 平方公尺部分不存在，並請求塗銷該部分地上權登記，是否有理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，此為最高法院19年上字第385 號判例所揭示。再者，被上訴人於58年4月25日即經高雄市政府許可設立，財產總額達142,027,500元，有法人登記證書附卷可稽（原審卷第7 頁），係具相當規模之寺廟，且為系爭地上權之權利人，較諸上訴人係系爭地上權以外之第三人，被上訴人就系爭地上權設定之相關資料，當更具留存、保有之優勢地位。綜合上開說明，上訴人求為確認系地上權不存在，係屬消極確認之訴，且其就系爭地上權設定之相關資料具有留存、保管之優勢地位，自應由被上訴人就系爭地上權確經真正權利人與其合意設定之事實，負舉證責任。
㈡經查，被上訴人就系爭地上權係伊與真正權利人合意設定之
事實，均未能舉證以實其說。反之，高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍資料數位化系統」，均查無符合日治時代登記姓名為「高宗伯」者設籍之戶籍資料，此為兩造所不爭，並有該局96年4 月12日高市民政四字第0960004141號函在卷可稽（原審卷第10頁）。又系爭土地登記謄本登載所有人為高宗伯，管理者為陳賢，有土地登記謄本在卷足稽（原審卷第203 頁）。惟系爭土地於日治明治時期登記地相為「祠廟敷地」、氏名「高宗伯」，於昭和10年（即民國24年）4 月14日登記管理人為陳賢；陳賢死亡後，系爭土地經訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年7 月1 日申報辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯，嗣後該申報書內關於代理管理人謝承枝之記載業經刪除，亦為兩造所不爭，並有高市前鎮地政務所於系爭前案檢送之日治時期土地登記資料、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本附卷可稽（原審卷第8 頁正、背面）。由是，足見系爭土地登記謄本固登載所有人為高宗伯，惟依現存可考之資料，已難認有高宗伯此自然人之存在。另如參酌日治時期土地登記資料登載系爭土地屬祠廟敷地，而認「高宗伯」係祭祀公業或神明會，「陳賢」為管理人，惟陳賢於35年7月1 日申報辦理土地總登記前早已死亡，自無可能由其代表「高宗伯」祭祀公業或神明會於59年間與被上訴人合意設定系爭地上權；且被上訴人亦未能舉證證明「高宗伯」祭祀公業或神明會於59年間設有管理人或管理人係何人。基上，堪認上訴人主張被上訴人並無從與系爭土地之真正權利人合意設定系爭地上權，尚屬信而有徵。
㈢至被上訴人雖主張上訴人前申請辦理時效取得地上權登記，
經高市前鎮地政事務所駁回，並經高雄市政府訴願駁回，上訴人對高市前鎮地政事務所提起行政訴訟，亦經高雄高等行政法院以98年度訴字第316 號判決駁回，且該判決理由內就上訴人所主張系爭地上權設定時，系爭土地登記謄本登載之所有權人「高宗伯」、管理人「陳賢」均不存在，無從為系爭地上權設定之要約或認諾等情，亦採取系爭前案判決同一見解，嗣並經最高行政法院以98年度上字第2186號判決駁回上訴而確定等語。惟高雄高等行政法院98年度訴字第316 號判決審酌之主要爭點，係在於系爭土地已有系爭地上權登記之情形下，上訴人是否得主張時效取得地上權；而關於系爭地上權是否合法存立乙節，事涉私權而非行政爭議，故援引系爭前案判決之理由為系爭地上權合法存立與否之判斷基礎，此經本院調取該行政爭訟事件全卷核閱明確。惟系爭前案判決有適用法規不當之違背法令情事，無從於本件發生爭點效，已如前述，則高雄高等行政法院前揭判決引述系爭前案判決所為之判斷，亦同無拘束本院之效力。是被上訴人本節主張亦不足採為有利於其之認定。
㈣綜上，被上訴人並未能立證證明系爭地上權確係伊與系爭土
地之真正權利人合意所設定，自難認系爭地上權設定契約真實存在。從而，上訴人求為確認系爭地上權於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計383 平方公尺部分不存在，係屬有理由；而系爭地上權於上開部分既不存在，被上訴人即應將該部分之地上權登記塗銷。
十、綜合前述，上訴人主張系爭前案判決有不當適用土地登記規則第17條之違背法令情事，無從發生爭點效，及被上訴人並無從與系爭土地之真正權利人為設定系爭地上權之合意等節，係屬可採。從而，上訴人請求確認系爭地上權於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計383 平方公尺部分不存在，並求為塗銷該部分之地上權登記，為有理由，應予准許。原審就上訴人請求確認系爭地上權於如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，合計383 平方公尺部分不存在，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。並為命被上訴人塗銷之判決。
十一、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴及擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。