臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上字第70號上 訴 人 林月娥
劉建群共 同訴訟代理人 黃建雄律師被 上訴 人 林國棟訴訟代理人 鄭國安律師
吳麗珠律師上列當事人間請求返還消費寄託物事件，上訴人對於民國99年6月30日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第349 號第一審判決提起上訴，本院於100 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，准依上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、被上訴人主張：伊自民國83年7 月起至85年4 月止在高雄市○○區○○路○○號，經營萬得福遊藝場新興分店（下稱87號遊藝場），逐月交付當月盈餘予上訴人（按：上訴人為夫妻關係，上訴人林月娥與被上訴人為姐弟關係）保管，合計新台幣（下同）716 萬8465元，嗣於97年10月31日以存證信函催告上訴人返還遭拒，先位主張依消費寄託之法律關係，請求上訴人返還消費寄託款；如先位主張為無理由，則備位主張上訴人取得系爭款項為無法律上原因，依不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭款項。爰求為判決命上訴人給付被上訴人716 萬8465元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：87號遊藝場係母親林鍾玉英投資開設，委由被上訴人管理店務，惟因被上訴人不會管帳及記帳，林鍾玉英另將帳務及營業收入委由伊管理。被上訴人交付系爭款項予伊，係依林鍾玉英之指示所為，伊並非為被上訴人保管系爭款項，兩造間並無消費寄託關係存在。且系爭款項亦非盈餘，伊管理之系爭款項已在林鍾玉英指示下支用殆盡，兩造與父母於91年9 月13日在美濃老家就87號遊藝場之收支進行會算，會算結果伊還為被上訴人多支出10餘萬元，伊並無積欠被上訴人債務等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人658 萬7176元及自98年4 月
7 日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則請求駁回上訴（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人自83年7 月起至85年5 月止按月由被上訴人交付款項，合計716 萬8465元。
㈡被上訴人於97年10月31日寄發之高雄地方法院郵局3181號存證信函，業經上訴人於97年10月31日收訖。
六、本院判斷：㈠兩造間就系爭款項有無消費寄託關係存在？⒈按寄託契約為一方交付標的物，他方允為保管之契約。故於
當事人間必本於寄託之意思合致，亦即須以寄託物之保管為目的，約定移轉金錢或其他寄託物之所有權於受寄人，始足當之。是以金錢消費寄託，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於寄託之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有金錢消費寄託關係存在者，自應就該寄託意思互相表示合致及金錢業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明寄託意思表示合致者，仍不能認為有該消費寄託關係存在。被上訴人主張87號遊藝場係其自行出資開設，系爭款項為經營所得之盈餘，基於消費寄託關係交付上訴人保管。上訴人固不爭執系爭款項係被上訴人所交付，但否認兩造間有消費寄託關係存在，並辯稱：87號遊藝場係沿用林鍾玉英出資設立83號遊藝場之營業資源而設立，伊係受林劉玉英之委任收受系爭款項管理帳務，並非與被上訴人達成保管系爭款項之合意等語置辯，自應由被上訴人就其主張之事實，負舉證之責任。
⒉被上訴人雖以上訴人林月娥於99年5 月18日在原審自認：「
剛才原告所稱其自行出資營業的部分是門牌號碼87號的遊藝場」，足見87號遊藝場係伊自行出資經營，林鍾玉英並未經營云云。惟查，林月娥於99年5 月18日在原審係陳述：「有關剛剛陳述的說，他（被上訴人）沒有提供家裡任何一毛錢，他現在指的是小間的。（法官問：什麼小間的呢？）87號那一間。我媽媽支付給他的錢，是大間83號那一間，茶藝館那一間，茶藝館及電動玩具是我媽支付的。【法官唸給書記官記錄：我母親所支出的投資款是門牌號碼83號，也就是兼營茶藝館與遊藝場的處所，而剛才原告所稱其自行出資營業的部分是門牌號碼87號的遊藝場】（法官：然後呢？）所以他說他沒有拿媽媽的錢，這是不對的，那是小間的，那時候我媽媽確實沒錢，那是沒有的，我媽媽支付的是大間83號那一間，茶藝館那一邊，87號那邊經營的檯子是由83號這邊移過去的，83號沒有經營時，把電動玩具檯子移到87號去經營。【法官唸給書記官記錄：後來因為83號停止營業，所以把其中的電動遊戲機台都搬到87號店內營業】等情，雖筆錄就此部分記載有出入，然此情業經上訴人提出為被上訴人所不爭之林月娥於99年5 月18日陳述之錄音光碟暨部分譯文在卷（本院卷第70頁）可稽。是林月娥辯稱其當時僅提到被上訴人沒有提供家裡任何一毛錢的店係87號遊藝場，完全未提到被上訴人是否有就83號或87號出資經營之問題，原審法官誤解林月娥之陳述，口述給書記官紀錄「剛才原告所稱其自行出資營業地部分是門牌號碼87號的遊藝場」部分係林月娥所未陳述之內容，即屬可信，自無被上訴人所稱自認之情事。⒊被上訴人另以：林鍾玉英於99年5 月18日在原審證稱「伊是
投資大間的」，主張林鍾玉英投資之遊藝場為83號遊藝場，並非87號遊藝場云云。惟查林鍾玉英於99年3 月16日在原審已證稱：（法官：當時你兒子開87號遊藝場時，妳有沒有拿錢給他？）全部的錢都是我付的．．．（法官：那妳給他多少錢給呢？）他從當兵回來沒有賺過任何錢，從開始到沒做，1 千萬元以上．．等語，雖筆錄就此部分僅整理為「（問：你是否曾對萬得福遊藝場出資？數額若干？資金來源為何？資助對象？有無約定如何分紅？）是，我出資1000萬以上，．．」，然此情業經上訴人提出為被上訴人所不爭執之林鍾玉英於99年3 月16日證述之錄音光碟暨譯文（本院卷第10
9 、115 至116 頁，下稱3 月16日錄音譯文）足稽。且林鍾玉英於99年5 月18日在原審另證稱「（經營遊藝場時，交付被告保管多少錢？）小間的有賺錢時，會拿給我，大間的是倒貼等語，雖筆錄就此部分遺漏未記載，然此情亦經上訴人提出為被上訴人所不爭執之林鍾玉英於99年5 月18日證述之錄音光碟暨部分譯文（本院卷第71頁，下稱5 月18日錄音譯文）可按。林鍾玉英並證稱：這1000萬是我作流水席生意、房屋貸款、互助會款籌來的錢。沒有約定如何分紅，剛開始他還會把錢交付給被告，但後來就都沒有交錢了（一審卷第
135 頁）．．（開設遊藝場要花多少錢？）裝潢200 多萬，押金70萬，每月24萬租金等情（一審卷第139 頁）。被上訴人雖稱：伊於70幾年當兵退伍，於79年底在南台路83號開設茶藝館時，始向林鍾玉英拿取先前寄放之款項，結束茶藝館營業後，於原址改經營遊藝場，嗣因租金太高，而改租87號開設遊藝場，房租5 萬元，於85年4 月結束營業，83號遊藝場是大間的，87號遊藝場是小間的等情，惟並無證據證明其向林鍾玉英所拿取之款項係其先前寄放之款項，是依林鍾玉英所證，自開設83號遊藝場起至87號遊藝場結束營業止之資金來源均為林鍾玉英出資。被上訴人徒以林鍾玉英所證述「伊是投資大間的」，主張林鍾玉英投資之遊藝場為83號遊藝場，並非87號遊藝場云云，應不足取。林月娥抗辯：87號遊藝場因店面太大，每月租金高達20餘萬元，生意不佳而虧損，「87號」店面小，租金5 萬元，遂將「83號」部分機台搬到「87號」繼續營業，87號遊藝場係沿用林鍾玉英出資開設83號遊藝場之營業資源而設立等語，應屬可採。
⒋被上訴人雖舉證人即被上訴人當時女友鄧淑儀證述：遊藝場
是由林國棟自有資金出資．．當時是由我與林國棟一起管理，當時必須支出房租5萬元、押金10萬元，這筆錢是林國棟支付的。遊藝場中電子遊戲機具是林國棟買的，其中有些機台是林國棟搬舊的機台來更換ＩＣ板後營業使用，其他的機台則是林國棟向廠商購買，我當時有聽到林國棟以電話叫廠商載機台過來云云，惟鄧淑儀另稱：我不清楚他拿多少錢出來．．至於是否有看到林國棟付款給廠商，印象中不清楚．．設置遊戲機台所需費用若干我不清楚等語（一審卷第128、129頁）。鄧淑儀既稱其當時與被上訴人係男女朋友並共同經營遊藝場，理應對於經營87號遊藝場相關事宜知之甚詳，惟鄧淑儀對於被上訴人出資數額及有無付款給廠商及購買遊戲機具價格均表示不清楚，自不能證明87號遊藝場係被上訴人自行出資所開設。
⒌另據鄧淑儀證述：我們當時沒有帳本等語（一審卷第130 頁
），被上訴人自承：我停止營業前一個月收入若干，我不清楚，目前也沒有帳目可以查考等語（一審卷第298頁），而被上訴人係引用上訴人於94年間出具之收款明細上所載金額，作為其交付上訴人之款項金額（一審卷第76頁）。倘87號遊藝場係被上訴人出資開設，則經營所得款項即屬被上訴人所有，上訴人竟無帳本，亦不清楚交付上訴人之金額若干，反而係依上訴人提出之明細資料所載金額為據，有違常理。從而被上訴人主張87號遊藝場係其自行出資開設，系爭款項為經營所得之盈餘云云，難認為真實。
⒍鄧淑儀雖證稱：遊藝場係24小時營業，櫃台於每日上午8時
、下午4時及晚上12時結帳，由伊負責記帳，現金收入則由伊與被上訴人收領，每1天或每隔2、3天再由被上訴人將現金收入扣除伊與被上訴人預估之應付帳款，如所需營業費用、生活費、員工薪資後，將餘額寄放在上訴人那裡，被上訴人因為遊藝場的工作環境較複雜，不放心將錢放在銀行裡，且較信任上訴人，所以將錢交給上訴人等語。惟鄧淑儀另證述：（是否知道被告為何要答應幫林國棟保管遊藝場營收？）由於被告是以客家話交談，所以我不清楚詳細內容。（既然你不清楚，你如何得知這筆錢是林國棟寄放的，而不是因為贈與、借貸或其他原因才交付給被告？）在茶藝館經營時，我與林國棟就開始在一起了，所以我知道遊藝場的營運人事、管理方式都是由我與林國棟一起處理的，這家店是林國棟的店，是林國棟告訴我這筆錢是要寄放在上訴人那裡的等語（一審卷第131頁），是鄧淑儀所證述系爭款項係被上訴所寄放乙情，既非另有所憑，而係聽被上訴人之轉述，即屬被上訴人一己之陳述，自不足採信。
⒎被上訴人固稱：當時有記日報表，但核對無誤後就銷燬。．
．我所有的錢都是交給上訴人。．．因為信任上訴人，所以沒有要求上訴人出具保管條或收據等語（一審卷第298 頁）。惟被上訴人逐月交付系爭款項予上訴人，倘係以保管盈餘為目的，則87號遊藝場既製有日報表，為便於將來請求返還時供雙方對帳，理應留存該日報表，或要求上訴人立據為憑，其竟銷毀日報表，且未要求上訴人出具保管條或收據，已與事理不合。據被上訴人陳稱其將遊藝場之收入委由鄧淑儀管理，鄧淑儀陳稱當時即與被上訴人在一起，遊藝場之人事及管理均由伊與被上訴人一起處理（一審卷第131 頁），又稱「除我之外，沒有其他人了解遊藝場的成本支出」（一審卷第132 頁），足見被上訴人對女友鄧淑儀相當信任，當可就近委由鄧淑儀保管系爭款項，或存放銀行可獲利息且安全之方式，其捨此不為，而將系爭款項交付上訴人保管，實違常情。況據被上訴人主張其未曾向上訴人取款支用，於86年結婚後係○○○區○○路租屋居住，收入均交給太太負責等語（一審卷第300 頁），惟87號遊藝場於85年5 月已結束營業，被上訴人於86年結婚後既須租屋居住，並將收入交給配偶掌管，其何以未向上訴人索還款項以支付家用或交付其妻存放銀行，卻遲至97年10月31日始寄發存證信函向上訴人催討，與事理有違。被上訴人嗣後改稱其於結束營業後曾數次以口頭向上訴人請求返還，但上訴人拒不返還，其因念及姐弟之情不想提告云云，核無所憑，不足採信。至被上訴人提出上訴人於94年間所出具之歷次收款明細表，其上並無「保管條」或「收受保管金錢明細表」之記載，被上訴人主張該明細表係上訴人出具之「歷次收受『保管』金錢明細表」，要無可取。又上訴人不爭執被上訴人有交付系爭款項，並不足以證明兩造間有交付保管之合意。被上訴人執而主張其將遊藝場盈餘交給上訴人保管云云，實不足取。
⒏被上訴人雖引一審筆錄第134 頁記載林鍾玉英證述「是林國
棟主動請上訴人幫忙記帳」，證明其將遊藝場盈餘交給上訴人保管。惟查：林鍾玉英係證稱：（法官：為什麼林國棟要將遊藝場賺的錢交給被告？）他雖唸高中畢業，但是字識不多，也不會算，我投資那麼多錢，怕被別人騙了，所以才會拜託我女婿、女兒幫忙。（法官請通譯問：她是講林國棟讀到高中不會算，不會記帳，所以叫被告幫忙嗎？．．是講林國棟，還是證人她自己？）（通譯：講林國棟他本人。）【法官唸給書記官記錄：林國棟雖然讀到高中，但數學不好，不會記帳，所以才叫被告幫忙。】（法官：那麼是林國棟主動請被告幫他記帳？還是妳林鍾玉英請林月娥、劉建群幫林國棟記帳的？）（通譯問：記帳是妳自己叫、請妳女婿、女兒幫他作？）是。（通譯：還是林國棟主動拿來請妳．．）他一直什麼都不會算，也不會寫，什麼事都要請他姐夫幫忙，連電燈壞了都要找他姐夫幫忙。（通譯：她說他不會算，遊藝場的錢就交給他姊夫。）【法官唸給書記官記錄：是林國棟主動請被告幫忙記帳】等情，雖筆錄就此部分記載有出入，然此情業經上訴人提出為被上訴人所不爭執之3 月16日錄音譯文（本院卷第110 頁）可稽。是上訴人據此陳稱：法官問林鍾玉英究竟是「林國棟」或「林鍾玉英」請上訴人幫忙記帳？通譯先問是否「林鍾玉英」請上訴人記帳？林鍾玉英回答「是」，接著通譯本來想再繼續問：還是「林國棟」主動請上訴人記帳？但只問到一半，林鍾玉英就插話答稱「他一直什麼都不會算，也不會寫，什麼事都找上訴人劉建群幫忙」，通譯未翻清楚，造成法官誤會林鍾玉英係證稱「林國棟」主動請上訴人幫忙記帳，因此一審卷第135 頁倒數第
5 行記載「是林國棟主動請被告幫忙記帳」乙情，即屬有誤等語，堪予採信。則林鍾玉英並未證述「是林國棟主動請上訴人幫忙記帳」，此部份筆錄既有錯誤，被上訴人執而主張係其主動請上訴人幫忙記帳，保管系爭款項云云，顯不足採。
⒐一審卷第137 頁筆錄就法官訊問「被告幫遊藝場記帳是你叫
被告做的還是林國棟主動請被告幫忙的？」一節，固記載林鍾玉英答稱：「我有拜託被告說因為我投資「林國棟」那麼多錢，林國棟又不會算計，怕林國棟被人騙，所以請被告來幫忙，林國棟也有拜託被告幫忙」。惟林鍾玉英係證述：「我有說，林國棟也有說，因他識字不多，也不會算，所以拜託他們，因我投資花了這多錢，怕被人騙，所以請被告幫忙，他從來沒有工作過。」，雖筆錄就此部分記載略有出入，然此情業經上訴人提出為被上訴人所不爭執之3 月16日錄音譯文（本院卷第113 頁）可稽。是筆錄記載林鍾玉英投資「林國棟」那麼多錢乙節，其中「林國棟」之記載有誤，上訴人辯稱林鍾玉英投資鉅款係開設遊藝場，並非交給林國棟開設遊藝場等語，自屬可採。
⒑又一審卷第140 頁筆錄固記載「（證人是否知道原告先將錢
交付給被告，再從被告那裡支用遊藝場所需費用支出？為何要這樣做？）知道。因為原告不識字，不會算錢，所以要把錢都放在被告那裡管理」，惟林鍾玉英係證述「（為什麼要先把錢交給被告後，再從被告那裡去支出費用？而不是把費用先扣掉以後，才把盈餘交給被告？）他每天花花世界用錢很兇。（法官：因為被告花錢很兇，所以要把錢都放到被告那裡來管理，是這樣的意思嗎？）因他不識字，不會算，所以『我』拜託他們（上訴人）」；且林鍾玉英另證述「（法官：那為什麼要這樣做呢？）因我先生以前很窮，所以希望能讓他發揮，現在有賺到錢，就希望他能發揮」等語，雖筆錄就此部分記載略有出入，然此情業經上訴人提出為被上訴人所不爭執之3 月16日錄音譯文（本院卷第117 至118 頁）可按。足認林鍾玉英對於被上訴人經營87號遊藝場寄予厚望，期盼被上訴人有所發揮而獲利，但因被上訴人識字不多，也不會算帳，林鍾玉英乃委請上訴人記帳及管帳。且林鍾玉英係證述被上訴人因識字不多，也不會算帳，所以也拜託上訴人幫忙，但並非證述上訴人係為被上訴人保管系爭款項，是被上訴人亦請上訴人幫忙記帳及管帳，無非78號遊藝場店務由其管理，而為情誼上請求，不能因此即認被上訴人係將遊藝場收入交由上訴人保管。
⒒参之87號遊藝場係沿用林鍾玉英出資開設83號遊藝場之營業
資源而設立，業如前述，且林鍾玉英將87號遊藝場交由被上訴人經營，期其經營獲利，惟因被上訴人不會記帳及管帳，乃將帳務委請上訴人管理，既經林鍾玉英證實，則被上訴人將78號遊藝場之收入交付上訴人，自係依林鍾玉英之指示所為。是上訴人主張林鍾玉英係將「店務」及「帳務（含作帳及款項收支」）分別委由被上訴人及上訴人管理，兩造間收、授系爭款項，係基於各自與林鍾玉英間之委任關係，依林鍾玉英之指示所為等語，洵非無據。至鄧淑儀固證述「我有聽到被告說如果動用隨時可以提領」，及上訴人於原審雖稱「原告說他隨時可以提領金錢也沒錯」，惟上訴人接續陳述「因為原告所需費用支出都是由我從保管的金錢中幫他支付的」（一審卷第301 頁），此無非被上訴人管理87號遊藝場店務所需費用係由上訴人所管理之系爭款項中支付，不能因此即謂兩造就系爭款項有達成託付保管之合意。
⒓上訴人抗辯系爭款項已在林鍾玉英指示下支用殆盡，兩造與
父母於91年9月13日在美濃老家就87號遊藝場之營業收入及支出會算，會算結果上訴人還為被上訴人多支出10餘萬元等情，業經林鍾玉英證述：（遊藝場結束後，有無結算帳目？）有，結算之後還欠劉建群10幾萬，原告對劉建群表示所欠的錢要劉建群向我拿。．．（原告與被告有無針對遊藝場收入對過帳？）有。（對帳結果如何？）對帳結果是原告還欠被告10幾萬元，當時林月娥問原告要如何處理，原告說要林月娥向我拿錢。（證人稱原告還欠被告10幾萬，是否是指扣掉原告交給被告的錢不夠10幾萬元？）算清楚了還欠10幾萬」（一審卷第138 、302 頁）。又一審卷第138 頁雖僅記載林鍾玉英證述「（是何時在何地，與何人一起結算？）時間點不記得了，當時在我家客廳，我與我先生、林國棟夫妻、還有上訴人二人一起結算」，惟林鍾玉英另證述「（在什麼時間？）已經十幾年了．．那裡會想到沒有的事也敢拿來告他姐姐，他說他姐欠他錢，這是沒有的事，他亂講的」，筆錄就此雖遺漏記載，然此情業經上訴人提出為被上訴人所不爭執之3 月16日錄音譯文（本院卷第114 、115 頁）可稽。
至林鍾玉英就對帳經過、核對項目、對帳結果是否經被上訴人認可等情雖因時間已久而不復記憶，但對「對帳結果」則明確證述被上訴人還欠上訴人10餘萬元。林鍾玉英係林月娥與被上訴人之母親，其所述乃其親身經歷之情，不因被上訴人質疑其原審庭訊時多次辱罵被上訴人不孝而影響其真實性，自屬可採。堪認上訴人與林鍾玉英及被上訴人間確曾有就系爭款項之收支情形對帳確認之事實。被上訴人雖以：上訴人既受林鍾玉英之委託管理系爭款項，豈能以母親委託保管之款項，給付伊之健保費、車貸及電話費等，又何以會與伊會算云云。惟上訴人就其管理系爭款項之收支既與林鍾玉英會算無訛，足見其所稱其管理系爭款項係依林鍾玉英之指示支用，應屬可信；上訴人會與被上訴人會算，係因其所管理之款項均係被上訴人所交付之故，被上訴人執此主張上訴人非受林鍾玉英委託管理系爭款項云云，核不足取。又被上訴人主張其從來沒有向上訴人取回系爭款項（原審卷第300 頁），是而若被上訴人交付系爭款項予上訴人係約定由上訴人保管，上訴人應無與被上訴人及林鍾玉英就系爭款項之「收支情形」進行對帳必要。是上訴人依林鍾玉英指示支用款項，並與被上訴人及林鍾玉英就「收支情形」會帳確認上訴人為被上訴人多支出10餘萬元，上訴人並無積欠被上訴人債務，自難認兩造間就系爭款項有消費寄託關係存在。從而上訴人於原審原本主張其係受林鍾玉英之委任收受系爭款項管理帳務及支付遊藝場費用與被上訴人之花費，兩造間並無消費寄託關係等語（一審卷31至36頁），應屬可採，上訴人嗣後於原審最後一次言詞辯論期日雖變更主張為兩造間有委任付款之委任關係，上訴人係依被上訴人之指示將部分款項支付遊藝場營業費用及被上訴人之花費，其餘款項則轉交林鍾玉英等情（一審卷第334 至335 頁），然此項主張並非事實，與上訴人先前所述情節不符（一審卷第271 至273 頁），業經上訴人捨棄，更正為前一主張，並無不合。
⒔至被上訴人對於上訴人提出之結算單據形式上真正不爭執（
一審卷第270頁），雖主張該結算結果未經其簽名確認，不能證明上訴人實際上有該支出云云。惟被上訴人係依林鍾玉英指示而交付系爭款項予上訴人，被上訴人對於上訴人出具之歷次交付款項明細並無爭執，上訴人就其管理系爭款項之收支亦與林鍾玉英會算無訛，業如前述，則上訴人提出之結算單據未經被上訴人簽名，並不影響結算結果。又被上訴人雖以林鍾玉英已證稱其未從87號遊藝場拿過任何錢云云，惟林鍾玉英係證述：（你有無每月從被告林月娥、劉建群那裡拿到他們轉交的遊藝場收入？）被告每月多多少少會拿一點回來（一審卷第136頁）；一審卷第141頁雖僅記載林鍾玉英證述「（被告給你的生活費是否是從林國棟交給他們保管的錢來的？）不是。是被告他們自己賺的錢。」惟林鍾玉英當時已證述「（平日被告2人有沒有給你生活費？）店裡有剩錢就會給」，雖筆錄遺漏記載，但此情有被上訴人所不爭執之3 月16日錄音譯文（本院卷第117 頁）可稽。又一審卷第
136 頁筆錄雖記載「（那段期間，你與你先生生活費、貸款、互助會費是否叫『被告』從遊藝場的款項中支付？）不是」等語，惟當時法官係問林鍾玉英：那一段期間，妳和妳先生生活費，就是貸款、電話費、水電費、互助會的錢，是不是也都叫「被告」從他所收到的遊藝場的錢去付的？通譯卻問林鍾玉英：妳當時那段時間，妳拿多少錢給他，妳和妳先生的會錢、貸款、生活費、水電費，妳有沒有叫他「林國棟」拿一點錢回來給妳？林鍾玉英回答：沒有，此情有被上訴人所不爭執之3 月16日錄音譯文（本院卷第114 頁）可稽。
上訴人據此主張法官係問林鍾玉英：「被告」林月娥、劉建群有沒有拿錢回去支付其生活費？通譯卻問林鍾玉英：「林國棟」有沒有拿錢回去支付其生活費？故林鍾玉英回答「沒有」，是針對通譯的問題回答，當然是指「林國棟」沒有拿錢回去支付其生活費，而非指「被告」沒有拿錢回去支付其生活費，通譯未翻清楚，造成法官誤會是「被告」沒有拿錢回去支付林鍾玉英之生活費等語，即屬可採。被上訴人執而主張林鍾玉英並未支用系爭款項，林鍾玉英證述已就系爭款項會算，並非實情云云，不足採信。
⒕從而被上訴人主張87號遊藝場係其自行出資開設，系爭款項
為經營所得之盈餘，基於消費寄託關係交付上訴人保管，既未能舉證以實其說，自非可採。
㈡上訴人得否請求被上訴人返還不當得利？
查上訴人收受系爭款項係基於其與林鍾玉英間之委任關係，被上訴人交付系爭款項予上訴人，係基於其與林鍾玉英間之委任關係，依林鍾玉英之指示所為，業如前述，則上訴人受領系爭款項，即非無法律上之原因，並不成立不當得利。況上訴人管理系爭款項已在林鍾玉英指示下支用殆盡，並與被上訴人及林鍾玉英就系爭款項之「收支情形」進行對帳，確認上訴人為被上訴人多支出10餘萬元，上訴人並無積欠被上訴人債務，既屬事實，自無不當得利可言。
七、綜上所述，被上訴人本於消費寄託契約及不當得利之法律關係，請求上訴人返還716 萬8465元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即非正當，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付658 萬7176元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
書 記 官 梁雅華民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
得上訴