臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上字第94號上 訴 人 陳和宗訴訟代理人 朱瑞陽律師被上訴人 鍾俊榮訴訟代理人 柯淵波律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國99年9 月14日臺灣高雄地方法院98年度訴字第2280號第一審判決提起上訴，本院於100 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為訴外人天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司）之負責人，被上訴人有意投資天剛公司。伊為挹注天剛公司之資金，遂於民國96年7 月6 日與被上訴人簽訂投資備忘錄（下稱系爭備忘錄），並立協議書（下稱甲協議）約定被上訴人應於同年月12日給付第1 期投資款新台幣（下同）1,500 萬元予伊，另口頭約定應於同年月20日整合前開約定內容及其他履約細節簽訂完整之投資契約。嗣於96年7 月12日簽訂協議書（下稱乙協議），約定雙方各開立面額1,50
0 萬元之本票乙紙交由訴外人鄭仁哲律師保管，供為擔保簽訂完整投資契約之用。詎於同年月20日，被上訴人以天剛公司財務報告上之應收帳款有疑義為由，請求展延簽約及給付第1 期投資款之時間。嗣於同年8 月21日仍持相同理由拒不簽約。惟系爭備忘錄就認股價額、股數等事項已經兩造達成合意，應具有正式投資合約之效力，依備忘錄之約定，伊僅有促成天剛公司召開股東臨時會、承認96年度上半年財務報告（下稱系爭財務報告）等義務，被上訴人不得以天剛公司應收帳款有疑義為由，片面拒絕履行系爭備忘錄。伊已確實依備忘錄及協議書履約，提出經會計師簽證之財務報告，並召開臨時股東會。被上訴人拒不依備忘錄履行、不簽訂完整投資協議，均係可歸責於其單方之事由，已經違約。爰依系爭協議約定起訴行使本票權利，即伊對被上訴人有1,500 萬元之違約金債權，僅先為一部請求其中1,000 萬元之違約金。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請求。
二、被上訴人則以：系爭備忘錄僅係草稿及意向書，兩造尚未就認購金額達成合意，簽訂正式投資契約。甲協議約定兩造若如期於同年月12日議定細節簽訂投資協議時，伊應給付上訴人第1 期之1,500 萬元乃上訴人個人之報酬，非屬私募天剛公司股份投資款給付方式之約定。嗣因上訴人未依約提供相關評估資料，致伊無法實質查核評估，迄同年月12日仍未能簽訂正式投資協議，為表現締約誠意，兩造始協議各簽發面額1,500 萬元本票交予律師保管，擔保日後簽訂正式投資協議，同時載明若因不可歸責兩造之事由，致無法於1 個月內完成投資協議之簽署時，律師應將本票正本返還發票人。96年7 月20日當天，伊已備妥相關款項準備簽約，但因天剛公司應收、應付款項清冊尚有重大疑義，兩造對於保證、承諾事項、違約及罰則等若干細節仍未能達成合意，致無法簽訂正式投資協議。嗣合意展期於96年8 月21日、31日及同年9月3 日磋商時，復對找補機制應以淨值或股本為基礎等若干議題仍有重大歧異，而無法於展延期限（96年9 月4 日）前正式簽約。又上訴人未事先告知伊，即於96年8 月23日將該公司主要資產之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號35樓之不動產（下稱敦南不動產）出售，使兩造洽商投資之基礎重大變更，無法締約。故兩造未能簽訂正式投資協議，係因上訴人未能充分提供相關評估資料，非可歸責於伊。縱認可歸責於伊，上訴人僅得向律師請求交付系爭本票，其逕請求伊應給付1,000 萬元之違約金與乙協議之內容不符。況伊未參與天剛公司私募投資，尚未造成上訴人及天剛公司之損失，上訴人請求之違約金顯然過高，請依民法第252 條規定酌減等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為天剛公司之負責人。
㈡兩造於96年7 月6 日簽訂系爭備忘錄及甲協議（臺灣臺北地方法院98年度審訴字第798 號卷第9 至第11、12頁）。
㈢兩造於96年7 月12日簽訂乙協議後，相互簽發面額1,500 萬
元本票各乙紙交付予天剛公司法律顧問鄭仁哲律師保管（同上卷第13頁）。
㈣上訴人於96年8 月27日寄存證信函予被上訴人，內容係請求
交付鄭仁哲本票正本，以行使本票一切權利（同上卷第17頁）；被上訴人則於96年8 月30日、同年9 月5 日寄發存證信函予上訴人，內容分別係請求鄭仁哲不得將本票交付上訴人、並返還系爭本票予被上訴人（原審卷第96頁至第120 頁）。
㈤上訴人於96年8 月18日提出由正風聯合會計師事務所簽證之天剛公司96年上半年度財務報告。
㈥上訴人於96年10月4 日召開股東臨時會，通過減資及修改公
司章程之決議，但未改選董監事，由被上訴人或其指定之人取得4 席董事、2 席監察人。
四、兩造爭點：㈠96年7 月6 日簽訂之備忘錄及甲協議，是否為正式投資協議
？㈡96年7 月12日簽訂之乙協議，法律性質及效力為何？㈢兩造未能簽訂正式投資協議，是否可歸責於被上訴人？
五、96年7 月6 日簽訂之備忘錄及甲協議，是否為正式投資協議？㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第
118 號著有判例）。次按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85台上字第2396號裁判要旨參照）。一般企業併購投資契約，除交易價金外，尚涉及換股比例、投資款支付方式、經營權取得、保證、賠償義務及退出機制等重要事項，攸關買賣雙方權利義務至鉅，標的評價、實地查核，進而就查核發現之重大議題磋商談判等程序繁複，非一蹴可幾，故交易雙方為精確評估損益、控管風險，非不得以預約之方式，先就無爭議之事項，如交易價金（認股金額）及經營權控制取得之方式先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認正式投資契約之本約業已成立（最高法院61年度台上字第96
4 號判例意旨參照）。㈡經查，系爭備忘錄開宗明義於標題即揭示為【草稿】，第1
項約定：「茲甲方（指被上訴人）或其指定之人【擬】參與本私募案，雙方約定應募之天剛公司普通股，認購價格為每股十元，認購金額為『96年上半年度經會計師簽證之財務報告上所列之股本減累積虧損加計5,000 萬元後之金額之2 倍，減去前開財務報表上之股本減累積虧損後所得之金額』」；第2 項約定：「雙方於【簽訂正式契約】後，乙方（上訴人）就目前所掌握之天剛公司之董事席次中，應改派其中3席，由甲方或其指定之人擔任，該改派書不得撤銷或再行改派。乙方應同時開立面額新台幣【空白元】本票予甲方作為擔保」；第3 項約定：「乙方應促使天剛公司於96年9 月15日前召開股東臨時會，通過下列決議：⑴承認96年度上半年度財務報告；⑵變更公司章程，變更董事席次為董事5 席，監察人3 席；⑶辦理董監事改選；⑷就至96年度上半年度之累積虧損辦理減資以彌補虧損」。第5 項約定：「乙方應以不低於96年上半年度財務報告上所示之帳面價值，於一定期間內【具體期間待約定】完成處理列於前開財務報告之轉投資、存貨及應收應付帳款」（台北地院卷第9 至11頁）。是依前揭備忘錄所使用之【草稿】、【擬參與本私募案】、【簽訂正式契約後】、擔保本票之金額未具體載明，而為【空白】，及【具體期間待約定】等文字內容，足徵兩造所簽訂之投資備忘錄僅為天剛公司私募股權轉讓暨移轉經營權之預約而非正式契約。
㈢又兩造於96年7 月12日簽訂乙協議約定：兩造各自簽發之系
爭本票二紙是作為擔保雙方簽訂投資協議之用，雙方同意交由鄭仁哲律師保管，如因可歸責於其中一方之事由，以致未完成投資協議之簽訂者，他方得請求律師交付違約方所開立之本票正本，並行使本票一切權利。如雙方已完成上開投資協議之簽署，或因不可歸責之事由，以致無法於一個月內完成投資協議之簽署者，律師應將本票正本返還予發票人（台北地院卷第13頁）。是兩造於96年7 月6 日簽署完成備忘錄及甲協議後，尚於同年月12日另簽訂乙協議，相互簽發面額1,500 萬元之本票擔保兩造簽訂投資協議之用，並參照備忘錄第8 項約定：兩造簽訂備忘錄後，由被上訴人派員至天剛公司執行財務協議之重大資產負債科目，實地查核及監管財務，為兩造所不爭（本院卷一第123 至124 頁），證人張炳坤律師（代表被上訴人擬定備忘錄內容暨96年7 月6 日當天陪同在場簽訂備忘錄）證稱：伊7 月6 日至天剛公司開會，被上訴人欲向上訴人購買天剛公司的殼即上市櫃資格，才簽備忘錄，兩造有談主要架構，配合事項如備忘錄所載，但仍有細節須處理，如被上訴人要進行法律查核、等半年報出來、處理存貨、轉投資、人員、應收帳款等事項，細節部份仍須再議，兩造對於前揭事項及價金找補機制等交易條件迄未達成協議，至同日訂立之協議書約定待7 月12日簽正式合約時，被上訴人先給付上訴人1,500 萬元部分（共應給付1 億5,000 萬元），係要給上訴人之權利金等語（原審卷第244至第246 頁）。證人莊世震即天剛公司之會計師證稱：7 月
6 日當時談公司併購股權過戶、公司價值認定問題，上市公司買賣股權要有交易、變更董監事席位，有董監事席位後，由買方占多數董監事席位，買方買股票占多數席位後，整個公司經營階層就被新的股東拿走。當時談的過程中，提到交易過程中法人代表董事如何及交付多少價款時，應如何換由買方來擔任董監事，當時有談到這些細節；至當天簽訂之協議書約定予上訴人共1 億5,000 萬元，是要給上訴人之權利金等語（原審卷第253 頁至第255 頁）。據上足見兩造僅憑備忘錄及甲協議之內容，尚不足據為履行本件投資併購權利義務，仍需經被上訴人派員實地查核或財務監管後，就公司股本、淨值、存貨、應收帳款、轉投資、人事資遣、股份轉移等重要議題另簽訂正式投資協議之必要。而甲協議係依正式投資協議成立後之履行進度，另分期支付上訴人個人權利金即報酬共1 億5,000 萬元之約定，第1 期為1,500 萬元，並非私募天剛公司股份之投資款。是以，甲協議應為另一契約法律關係，尚與系爭備忘錄之性質應解釋為預約或本約無涉，甲協議亦與兩造於96年7 月12日簽訂之乙協議無關。縱認甲協議與備忘錄有牽連關係，兩造有簽訂正式投資協議之意願，亦不足憑此推認兩造已於96年7 月6 日成立正式投資契約。故上訴人先於原審主張依甲協議約定被上訴人應於96年7 月12日給付第1 期投資款1,500 萬元，後改稱該款項為違約定金，均不足採。
㈣承上，綜合備忘錄及甲、乙協議書之內容，並參酌張炳坤律
師及莊世震會計師之證詞，益徵兩造原意係由被上訴人以參加天剛公司私募之方式，取得天剛公司之上櫃資格，取得經營權後借殼上市，上訴人再退出經營，而兩造簽署系爭備忘錄時，雖尚無系爭財務報告，惟天剛公司股份之每股認購價額既係以系爭財務報告所列之股本、累積虧損為計算基準，乃先就認購金額之計算方式及事涉經營權取得之董監事席次先為約定，俟系爭財務報告出爐，及被上訴人派員至天剛公司實地查核或財務監管後，再依實際數據終局確定交易金額，此由證人陳威宇會計師（被上訴人委託實施查核者）證稱備忘錄第1 項約定之認購金額是以天剛公司公開資訊初步分析後之建議，為實地查核前所提供之買賣價格參考（本院卷一第124 頁）；及備忘錄第11項尚約定：「天剛公司96年度半年財務報告與甲方（被上訴人）所指派之人就任天剛公司董事長之日之前一個月底，經會計師核閱之淨值相比，如增加超過百分之十時，乙方（上訴人）應支付前開超過部分數額之半數予甲方。如減少超過百分之十時，甲方應支付前開超過部分數額之半數予乙方」調整機制之內容，灼然甚明。是兩造間於備忘錄中關於認購金額及經營權取得等契約要素業經合致，固堪認定。惟本件投資案於磋商過程中，尚有諸多事項例如存貨、轉投資、人員、應收帳款、找補機制等重要事項業經提出討論而未能合致，業據證人張炳坤證述如前，其復證稱：一般若涉及併購案，交易習慣上雙方之前都會先簽備忘錄或意向書，將雙方接下來的條件、處理之基本架構先談下來，再給雙方一定期間議約，系爭備忘錄應為一架構，為簽正式合約之前的初步架構協議等語（原審卷第248頁）。另據證人賴孟隆（被上訴人指派至天剛公司實地查核財務人員）證稱：查核天剛公司約3 天左右即結束，因該公司當時幾乎已經停業，並呈現虧損，帳上有很多應收帳款，令人存疑，是重大風險，委任人表示先不必再查，須要跟上訴人討論。一般併購案是先查核，據以評估風險及買賣合約簽署條款之調整，天剛公司於查核時雖有提供應收帳款之明細，但對於用以查核該等應收帳款能否確實回收之客戶詳實徵信資料，天剛公司就無法提供，致無從正確評估。天剛公司未能提供完整之實地查核資料需求清單，因資料受限，查不下去就收隊。一般一定是要查核後，再簽訂正式合約，備忘錄在一般的併購案通常只是表達一個買賣的意向書，通常簽署備忘錄及保密條款後，才會啟動後續的實地查核作業，查核完成後，再進行談判、簽訂股權買賣合約，最後再交付價金，完成併購案等情（本院卷二第5 頁以下），衡情本件投資案為重大繁雜之公司併購商業交易，依備忘錄所載之私募金額高達3 億6,000 萬元，而天剛公司之存貨、轉投資、人員及應收付帳款等事項，尚待系爭財務報告出爐，及被上訴人派員實地查核或財務監管後，始能據以進而磋商，簽訂正式投資協議，兩造應無於96年7 月6 日第1 次協商時即完成投資協議之真意，此由兩造尚於96年7 月12日簽訂乙協議，並相互簽發本票擔保簽訂正式投資協議，益得明證。從而，系爭備忘錄為本投資併購案之基本內容預為約定之張本，至其餘重要交易事項，因兩造均尚未協議合致，自難謂投資契約業已成立。上訴人主張備忘錄為正式之合約，非僅為投資預約，兩造對於必要之點（私募增資案之每股認購價格、認購之全部金額及私募完成後天剛公司董監事席次、營業、財務運作及員工轉任事宜業明確約定）及非必要之點（轉投資、存貨及應收帳款之處理方式）均已合致，縱認雙方對於存貨、轉投資項目等契約非必要之點尚須磋商，則依民法第
153 條第2 項前段規定，備忘錄應推定為契約成立等節，均非可採。
㈤上訴人雖主張備忘錄未特別表明非拘束力條款，兩造簽訂備
忘錄及協議書時即有專業律師及會計師參與，縱備忘錄之細項內容雖因簽約時程急迫而未合致約定，並不代表該備忘錄即為預約性質，並援引最高法院97年台上字第2678號裁判要旨「所謂契約非必要之點未經意思表示者，包括當事人約定留待他日解決之點。準此，可知私法上契約之雙方當事人，苟已互相為意思表示一致，約定就若干契約之點待日後另行協商確定，以作為其契約內容之一部分，且其約定未違反強制或禁止規定，依契約自由原則，自無礙於契約之成立，而非法之所不許」（本院卷一第38頁），及被上訴人違約後，短時間即入主訴外人金革科技股份有限公司（下稱金革公司）為其論據（本院卷上證一第70至71頁）。惟查，依兩造簽訂之備忘錄、甲、乙協議之內容，並參酌投資併購之通常實務流程，均不足認定其等間已經成立投資契約，業如前述，自無逕予適用情節不同之前開裁判要旨之餘地。至被上訴人與金革公司間究竟如何協議投資或併購，使被上訴人得以短時間即能入主該公司，基於債之相對性原則，亦與本案無關。故上訴人該部分主張不足憑為認定兩造簽署之系爭備忘錄及甲、乙協議即為正式投資協議（本約）之依據。
六、96年7 月12日簽訂之乙協議，法律性質及效力為何？㈠按解釋契約，應探求當事人之真意。而真意何在，應以過去
事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥於契約之文字。又「定金」乃契約當事人之一方以擔保契約之成立，或確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或代替物。定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。⑶違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。申言之，如在契約成立前交付，用以擔保契約之成立者，為「立約定金」。立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立（最高法院67年度台上字第581 號裁判要旨參照）。
㈡兩造尚未簽訂正式投資協議之本約，已如前述，證人即天剛
公司法律顧問鄭仁哲律師證稱：兩造於96年7 月12日對於是否簽正式投資協議書產生爭議，被上訴人就表示有意願參與投資，並當場提出1,500 萬元票據，雙方談了之後說假如要簽，就要保證會簽署正式協議，因此兩造簽訂乙協議，各開立1,500 萬元本票交伊保管，擔保雙方一定會簽立投資協議等語（原審卷第255 至256 頁）。揆諸前揭約定及鄭仁哲之證詞，乙協議既約定兩造各應交付1,500 萬元之本票，以擔保雙方簽訂投資協議即本約，足認系爭本票之性質應為「立約定金」，兩造相互簽發本票用以保證簽訂正式投資契約，尚不能據以謂契約（本約）業已成立。且兩造對於該本票定金之效力，另有特別約定，即僅於可歸責於一方時，他方始得向律師請求交付本票正本，行使本票權利，請求交付1,50
0 萬元定金，而排除民法第249 條規定之適用。是上訴人主張交付1,500 萬元之系爭本票予律師，係投資契約成立後為擔保後續履約之違約金，該本票屬於違約定金云云，委無可採。
七、兩造未能簽訂正式投資協議，是否可歸責於被上訴人？㈠上訴人主張被上訴人先後於96年7 月20日及8 月21日以天剛
公司財務報告上之應收帳款有疑義為由，避不見面，拒不簽訂正式投資協議，及給付1,500 萬元，自有可歸責性云云。
經查，依乙協議約定如「因可歸責於其中一方之事由」，以致未完成投資協議之簽訂者，他方得請求律師交付違約方所開立之本票正本，並行使本票一切權利。兩造間既已成立預約（備忘錄），自應依誠實信用原則相互履約，非僅限於其中一方。準此，若非僅可歸責於其中一方之事由，雙方皆有可歸責之事由，致未能完成正式投資契約簽訂時，任何一方皆不得行使本票權利。而是否有可歸責事由，應斟酌契約類型、商議進展程度、相對人之信賴及交易慣例等加以認定。被上訴人於簽署備忘錄後，得派員至天剛公司實地查核，乙協議則約定兩造應於1 個月內即96年8 月12日前簽訂投資協議。而投資協議之簽訂涉及天剛公司之上市櫃資格、資產負債狀況、經營權如何轉移及具體交易價格等重要事項，上訴人身為賣方，自有於前揭實地查核及議約期間內配合提供天剛公司資產負債狀況之真實及可信賴之相關財務會計資料之義務。惟查：
⒈上訴人提出之會計師查核報告（原審卷第161 頁至第162 頁
），出具日期為96年8 月18日，雖逾乙協議原定之議約期限（96年8 月12日），然天剛公司為上市公司，其96年度上半年之財務報告應於8 月底前提出，兩造談判股權買賣時所約定之查核基準日為96年6 月30日，即財務報告之截止日，被上訴人亦知悉上情，嗣後兩造復於96年8 月21日仍持續磋商簽訂投資協議之事宜，有被上訴人所委託之顧問公司工作底稿明細表可參（本院卷一第203 頁）。是上訴人於96年8 月18日始提出會計師查核報告固無可歸責之事由。惟依該查核報告第一段第四行記載：「天剛資訊股份有限公司民國95年上半年度之財務報表係由其他會計師查核簽證，並於民國95年8 月18日因未能適時取具轉投資公司經會計師查核後之財務報表認列投資損益，而出具保留意見之查核報告」、「天剛資訊股份有限公司營運持續產生虧損，且於民國96年6 月30日速動比率僅53% 」（原審卷第161 、162 頁），而速動比率＝速動資產÷流動負債，速動資產包括現金、股票、銀行存款、應收帳款、應收票據。和流動資產的不同為存貨及預付款項。目的在於了解公司以速動資產支應流動負債的償債能力，通常速動比率應以100%適當。據此足認天剛公司提出之財務報告因資料不足而經會計師出具保留意見之查核報告，且該公司營運持續虧損，償債能力不佳，核與證人賴孟隆證述：天剛公司於查核時雖有提供應收帳款之明細，但對於用以查核該等應收帳款能否確實回收之客戶詳實徵信資料，天剛公司就無法提供，致無從正確評估。天剛公司未能提供完整之實地查核資料需求清單，因資料受限，查不下去就收隊等情相符，益徵上訴人對於天剛公司應收帳款之財務疑義並未能提供具體翔實資料供被上訴人查核確認，自有其可歸責性。另系爭備忘錄第3 條載明上訴人有促使天剛公司於96年9 月15日前召開股東臨時會承認前揭財務報告、修改關於董監之章程等之義務，然天剛公司卻遲至96年8 月21日公告於同年10月4 日召開股東臨時會，有股東臨時會議事錄可稽（原審卷第169 頁），上訴人亦自陳10月4 日股東臨時會僅通過減資案及承諾96年上半年度之財務報表，未能變更董監事席次，改選董監（本院卷第84頁）。嗣兩造分別於96年
8 月27日、30日、9 月5 日寄發存證信函表明欲執行本票權利或請求保管、交回本票等情，有前揭存證信函3 份可證（北院卷第14至17頁、原審卷第96至119 頁）。此後兩造即未繼續議約，現亦無締約意願，足見兩造交易破局，未能簽訂本約之投資協議，應可歸責於上訴人未能提供真實具體之財務資料，供被上訴人翔實評估查核財務風險所致。至證人周家祺即天剛公司會計主管固到庭證述：已依上訴人指示配合提供被上訴人查帳所需資料，並處理存貨及提列資遣員工離職準備等情，然上訴人既未能針對天剛公司應收帳款疑義提供能否確實回收之客戶詳實徵信資料，致被上訴人無從正確評估，自難謂其已依誠信原則履行提供財務資料之義務。
⒉另被上訴人辯以：上訴人於96年8 月23日未事先告知伊，即
出售敦南不動產，使兩造洽商投資之基礎重大變更而無法締約等語。惟據證人張炳坤律師證稱：雙方主要看財報，財報上有列不動產，被上訴人經營建設公司，看重不動產的價格，我們認為上訴人不會處分該不動產，不知道後來上訴人將不動產處分掉了，雙方並無特別談不動產能否處分等語（原審卷第250 頁）；證人鄭仁哲律師證稱：就不動產擔保，為被上訴人自己提出的條件，上訴人並未同意等語（原審卷第
257 頁），是由兩造所委託之張炳坤律師及鄭仁哲律師之證詞足認兩造訂立預約時，並未特別限制上訴人對敦南不動產之處分權。故上訴人雖於96年8 月23日處分其公司最有價值之主要資產（敦南不動產），被上訴人仍負有簽訂投資協議本約之義務，不得據此拒絕簽訂正式投資契約。然據證人陳威宇證稱：專案進行一半時，被上訴人知道上訴人出售敦南不動產，認為這跟他們當初規劃差距很大，這應該是影響交易沒有完成非常重要因素（本院卷一第122 頁）。是被上訴人執上訴人處分敦南不動產為由，拒絕再議，致未能完成正式投資協議之簽訂，被上訴人亦有可歸責事由。
㈡依上所述，兩造分別於96年8 月27日及同年月30日寄發存證
信函予對造，未能再續行議約，並進而訂立正式投資協議（本約），係因上訴人未能針對天剛公司應收帳款疑義提供能否確實回收之客戶詳實徵信資料，致被上訴人無從正確評估，難謂其已依誠信原則履行提供財務資料之義務。被上訴人又因自身考量，逕以上訴人處分敦南不動產為由，拒絕訂約，致兩造對於找補機制應以淨值或市價為基準等重要交易事項，仍有重大分歧，終未能訂立正式投資契約，堪認兩造均有可歸責之事由。是上訴人主張僅可歸責於被上訴人單方之事由，致未能完成正式投資協議之簽訂云云，並不足採。
八、綜上所述，本件係因可歸責於兩造之事由，致未能依備忘錄及協議書等預約內容簽訂正式投資協議之本約，核與乙協議約定：「如因可歸責於其中一方之事由，以致未完成投資協議之簽訂者，他方得請求律師交付違約方開立之本票正本，並行使本票權利」之要件不符。從而，上訴人依乙協議請求被上訴人應給付違約金1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。又其訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防（如違約金有無過高，應否酌減、依該協議是否僅能請求交付本票，不得請求給付違約金等節）暨訴訟資料，經審酌後，於本判決結果不生影響，爰不予贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。