臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上更㈠字第10號上 訴 人 林素雲訴訟代理人 林玉芬律師複代理人 郭家駿律師訴訟代理人 張展瑞被上訴人 顏宗義訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國97年
6 月30日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第87號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100 年1 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段第三八三地號土地所有權應有部分百分之十五移轉登記與上訴人。
上訴人其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國83年間邀伊合資購買坐落高雄市○○區○○段第383 地號土地（重測前為牛潮埔段35
5 地號，下稱系爭土地），約定伊支出價金新台幣（下同）1,125 萬元，購買之土地則登記為2 人共有，伊擁有15％之應有部分（嗣於本院前審再擴張主張為占49.4％），伊已依約給付完畢。惟被上訴人未依約履行，竟將系爭土地登記為其與訴外人顏宗信共有，並於85年間向第三人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）借款，而設定最高限額6,012 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。伊乃於知悉後之95年7 月31日催告被上訴人應將系爭土地所有權應有部分15％更名登記為伊所有，並塗銷系爭抵押權登記，然被上訴人並未履行，伊即於96年4 月9 日解除兩造間合資購買系爭土地之契約。經解約後，被上訴人即有返還伊投資款本息之義務。另被上訴人欺騙伊合資購地，且迄未將土地登記與伊，顯已侵害伊之權利，伊亦得請求賠償所給付之款項。又縱認該契約未合法解除，被上訴人亦有依約移轉登記與伊應取得應有部分之義務。爰先位聲明依系爭契約解除後及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付1,125 萬元及加計自83年10月17日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行；備位聲明則依系爭契約之法律關係，求為命被上訴人應將系爭土地所有權應有部分15％移轉登記予伊之判決。
二、被上訴人則以：本件係由訴外人陳昱順出資15％即1,125萬元、顏淑汝出資5 ％、王進東出資4 ％、吳克昇出資3.5％、顏宗信出資50％，及伊出資22.5％，於83年8 月間合夥購買系爭土地，並約定興建建物出售謀利，且除顏宗信以外之陳昱順等人，為方便興建房屋出售，均同意將系爭土地登記於伊名下，伊遂與顏宗信各取得應有部分1/2 之登記。然系爭土地於83年12月間取得建造執照後，惟因銷售情況不佳未能繼續建築，乃經全體合夥人同意，以系爭土地設定系爭抵押權登記與日盛銀行，供第三人樺園股份有限公司（下稱樺園公司）借款之擔保，樺園公司已清償借款，並塗銷系爭抵押權登記，並無侵權行為可言。嗣陳昱順將上開合夥投資之權利義務讓與上訴人，兩造及其他出資人間係屬合夥關係，上訴人迄未向其他合夥人聲明退夥，故所為上開請求，均屬無據。又伊已通知上訴人前來辦理土地共有移轉登記事宜，惟遭上訴人拒絕；況上訴人迄今始提起本件訴訟，已逾時效期間等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，准駁回上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並就備位聲明部分擴張請求應移轉之應有部分為49.4％，經本院前審駁回上訴（含擴張之訴），上訴人再上訴第三審，經最高法院廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人1, 125萬元及自83年
10 月27 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保為假執行。㈣備位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權應有部分49.4％移轉登記與上訴人。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈系爭土地係於83年11月1 日以買賣為原因，登記為被上訴人
與顏宗信共有，應有部分各1 /2，且目前已無抵押權設定登記。有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第10、11頁）。
⒉上訴人就系爭土地有出資1,125 萬元。
⒊上訴人於95年8 月9 日以律師信函催告被上訴人應於函到5
日內，將系爭土地應有部分15％更名登記為上訴人所有，並塗銷系爭抵押權登記，且經被上訴人收受；上訴人復於於96年4 月9 日以律師信函為解除本件合資購買系爭土地之意思表示及請求被上訴人於函到7 日內返還1,125 萬元，並經被上訴人於96年4 月10日收受。有律師函及收件回執在卷可憑（見原審卷第16～18、20、72、73頁）。
㈡爭執部分：
⒈系爭契約之法律關係為何。
⒉上訴人之解約是否合法（含得否請求返還金錢及得請求之金額為若干）。
⒊上訴人得否請求移轉登記及其得請求之範圍。
五、系爭契約之法律關係為何部分：㈠按民事訴訟為法院依當事人所主張之事實，經由舉證責任之
分配後，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而判斷該事實之真偽，再基於該經認定之事實，依職權適用法律而為法律效果之宣示。故當事人就事實部分，雖有自行決定是否提出之主導權，但就應適用之法律效果部分，則應由法院本於確信為適法之審酌判斷，並不受當事人所主張法律效果之拘束，此有最高法院33年上字第6028號判例所闡述「解釋契約屬於事實審法院職權」之意旨可供參酌。又當事人為達一定之經濟目的而集資，其法律效果為何，應基於該集資行為時之主客觀情狀，依該集資所欲達成之經濟目的，本於社會上之通念及一般理性所涵攝之經驗法則為研析，並藉由誠信原則為衡平考量。而當事人在訴訟上，為取得有利於己之裁判結果，就特定事實所應適用之法律效果，難免為限縮或擴大其應有效果之主張，依上開判例意旨及說明，法院自不受其拘束。而此項法律效果之判斷及適用，係基於當事人所主張之事實後所為，並屬審判職權之核心事實，自與契約自由之原則無涉。
㈡經查，本件兩造對於以被上訴人名義向訴外人吳褔來購買之
高雄市○○區○○段第383 地號土地，上訴人占有出資1,12
5 萬元之事實，並不爭執。而上訴人雖主張僅屬合資購買，並約定應登記為共有，但為被上訴人所否認，且抗辯購地之目的係為建屋出售以獲取利益，應屬合夥。故上訴人主張本件事實僅為單純之合資契約，被上訴人則抗辯為合夥之性質。然依民法第667 條第1 項規定，所謂合夥，係指互約出資經營共同事業之契約型態，而依最高法院64年台上字第1122號判例意旨所示，合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定。則當事人集資購買土地，是否為合夥或屬合資，仍應視該集資後之經濟目的而為判斷。若購買之目的僅為取得後消極等待土地價值之上漲而出售獲利者，因無事業之經營意圖，固可認係單純之合資契約，但若購買之目的係在利用土地建屋出售得利者，則因已有具體且積極之經營行為，自非單純之合資契約所可比擬，而應屬合夥或隱名合夥之型態。
㈢本件被上訴人係於83年8 月間向訴外人吳褔來購買系爭土地
，並於同年11月1 日辦理所有權移轉登記，且於購買後之83年12月間即取得高雄縣政府所核發之建造執照（起造人為亦有出資之顏淑汝為負責人之甲子園建設股份有限公司，下稱甲子園公司；承造人為被上訴人為負責人之樺園營造股份有限公司，下稱樺園公司），此有買賣契約、土地登記謄本及建造執照在卷可稽（見原審卷第10、28、29頁，本院卷第60～64頁）。而依該建造執照所載，係建造地上6 層、地下2層，合計39戶之住宅，且於興建過程中之84年9 月及86 年2月、8 月間均有申請工程展期，可見被上訴人所稱購買系爭土地之目的係為建屋出售獲利而非單純合資，應屬可採。況若如上訴人所稱僅為合資購地，因何時能出售並未能確定，則上訴人為確保其權益，應會於購買後即要求登記為共有，豈有未為此項請求而任令以被上訴人名義登記長達10餘年後始為主張之理，故上訴人稱僅為合資契約，尚難採信。
㈣再者，合夥為2 人以上之共同行為，合夥財產為合夥人全體
所公同共有（民法第668 條參照），並有合夥決議及合夥人就合夥債務應負連帶責任之規定（民法第670 、681 條參照）；而隱名合夥，則為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約（民法第700 條參照），兩者間雖有部分權利義務規範相同之情形（民法第701 條參照），但仍屬不同之契約型態，如隱名合夥人僅於出資之限度內分擔損失（民法第703 條參照）。本件上訴人就系爭土地之購買有一定比例之出資，為被上訴人所不執，上訴人亦陳稱僅係與被上訴人洽談合資購地，並不知悉有其他共同出資者存在，且係將出資後之其他事宜委由被上訴人處理；而被上訴人亦未能提出任何有關合夥之書面契約或其他得認定為合夥之證據方法以供本院調查，可見上訴人在本件購買土地之地位，應僅係與被上訴人為約定，並未曾與其他出資人為協議。
㈤又證人即上訴人之前夫陳昱順（即陳炳燦）於檢察官偵訊時
證稱：「（我）原欲參與系爭土地之合購，但資金不夠，最後上訴人即匯錢給被上訴人投資」、「（我）並不清楚共有幾個人一起買，（我）沒有過問」、「被上訴人有申請建照要自己蓋，要資金，一般建商會依土地融資，這個事情我知道」、「是有默許設定抵押權」、「建案是因為當時經濟不景氣而沒有做起來」、「因為大家都知道錢是上訴人出的」等語屬實（見高雄地檢署96年度他字第5178號卷96年9 月6日訊問筆錄。該案為上訴人對被上訴人提出詐欺之告訴案，已為不起訴處分確定，此部分業經原審及本院前審調取該卷供兩造閱覽，上開陳述內容並均經兩造於書狀中分別援用，見原審卷第45、65、80、87、88頁，本院重上卷第11、12、
24、37、114 ～116 頁），亦可見上訴人當初在出資購買時，應即已知悉被上訴人募集資金之目的係要建屋出售。則以上訴人出資一定比例，而購地目的在由被上訴人利用土地以建屋出售獲利，購得土地之應有部分則登記在被上訴人名下，並未提及出資額以外之損失分擔，且由被上訴人及其他出資者為股東之甲子園公司及樺園公司負責相關興建事宜，上訴人並未與他出資者為任何協議等情觀之，兩造間就本件出資購地之法律關係，應屬上開條文所稱之隱名合夥，較符合其本質。故上訴人認係單純合資，被上訴人認係合夥，均難認為適當。至被上訴人與其他出資者間，究為合夥或隱名合夥或其他法律關係，因與本件爭議無涉，本院尚無認定之必要，併予說明。
㈥本件被上訴人就上訴人享有本件購地投資1,125 萬元之權利
，並不爭執，其且表明願按投資比例將應有部分移轉登記與上訴人，故此項關於上訴人享有本件投資權利之事實，並無疑義，兩造僅係就投資之法律關係及其效果有所爭議而已，自無再探求是否由上訴人原始投資之實益及必要。又兩造間之法律關係，係屬隱名合夥，為本院基於兩造所陳述之事實後所為法律效果之認定，已如前述。而依民法第702 條規定，隱名合夥人之出資，其財產移屬於出名營業人，則上訴人就其出資額在系爭土地上所換算之應有部分比例，即應移屬於被上訴人。就此而言，上訴人陳稱其在系爭土地上，就被上訴人所取得之應有部分中占有一定之比例，亦可採信。
六、上訴人之解約是否合法（含得否請求返還金錢及得請求之金額為若干）部分：
㈠本件上訴人係主張被上訴人違反約定未將系爭土地應有部分
登記與上訴人，反登記為被上訴人及顏宗信共有，且設定抵押權與第三人日盛銀行，經上訴人催告移轉登記及塗銷抵押權後仍不履行，故上訴人之解約應屬合法等語。然查，本件兩造間之契約應適用隱名合夥之規定，並非上訴人所稱之合資契約，而在隱名合夥之法律關係下，隱名合夥人之出資，其財產移屬於出名營業人，為民法第702 條所明定，既移屬於上訴人，則在隱名合夥契約未經合法終止前，上訴人尚無逕行請求將投資額所表彰之比例，換算為系爭土地之應有部分而為移轉登記之權利，被上訴人亦無辦理移轉登記之義務。故上訴人以被上訴人經催告後仍拒絕移轉登記為由，單方主張解除系爭契約，即屬無據。
㈡又上訴人所稱抵押權，係於83年11月間買受系爭土地後，於
85年2 月間所設定。而此項設定，依被上訴人所述，係為擔保其餘出資人即顏宗信、王進東、吳克昇等人與被上訴人所共同經營之樺園樺園公司向日盛銀行之借款擔保。此項擔保固有損及上訴人投資風險之可能，但上訴人係於95年8 月9日以律師函催告被上訴人應塗銷抵押權登記（上訴人係主張95年7 月31日之律師函，但因被上訴人否認曾收受該函，且表示有收受95年8 月9 日之律師函，而此2 函之內容相同，故本院認應以95年8 月9 日之律師函為據），而依日盛銀行所出具同意塗銷抵押權之書面，其日期記載為91年2 月18日，有該同意書在卷可稽（見原審卷第30頁）。可見在上訴人為催告時，日盛銀行早已同意塗銷抵押權而無行使抵押權之可能及意願，對上訴人亦不可能有任何之實質損害，且被上訴人與其他投資人均為樺園公司之股東，在上訴人並無任何執行業務之權限及隱名合夥契約未終止前，經其餘出資者之同意設定此抵押權，尚難認有何權利行使上之疑義，況被上訴人亦已於96年7 月6 日將該抵押權辦理塗銷，有該土地異動索引在卷可憑（見原審卷第60頁），益可見上訴人在與被上訴人之隱名合夥關係下，尚不得逕行請求塗銷抵押權登記。故上訴人以被上訴人經受催告後仍未能塗銷抵押權為合法解約之論據，並不足採。
㈢上訴人雖又主張被上訴人上開登記及設定抵押權之行為，已
構成對上訴人之侵權行為，自應負損害賠償責任等語。然被上訴人之登記及設定抵押權，均屬在隱名合夥關係下，出名營人所得為行使之權限，既屬合法之執行業務，即與侵權行為之要件不符，上訴人此部分主張，亦屬無據，自亦無審酌時效是否完成之必要及實益。
㈣依上所述，上訴人之解約並不合法，被上訴人亦無侵權行為
，則上訴人請求被上訴人返還投資款或賠償同額之損害，即無理由，不應准許。
七、上訴人得否請求移轉登記及其得請求之範圍部分：㈠按隱名合夥契約，依民法第709 條，雖規定出名營業人於契
約終止時，始有返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益之義務。但就此項義務之履行，並無排除出名營業人將隱名合夥人移屬於出名營業人之財產，在契約尚未經終止前，即先為返還之意旨。本件被上訴人於上訴人為解除契約之意思表示後，既發函通知上訴人前來辦理移轉登記事宜，雖上訴人之解約並不合法，但仍應可認為被上訴人已有同意先行返還，並以投資金額所購買之系爭土地為履行返還內容之意思，此意思既經向上訴人為表示，上訴人並因而提起備位聲明為請求，被上訴人在隱名合夥未為終止前，自仍有辦理移轉登記其所稱15％應有部分之義務。至被上訴人雖另抗辯本件為合夥契約，並基於合夥契約之性質，而認上訴人既未向全體合夥人為聲明退夥，自不發生消滅合夥契約之效力等語。但本件並非兩造與其他出資者合夥，亦非上訴人與被上訴人及其他出資者為隱名合夥，而僅係上訴人與被上訴人間成立隱名合夥之法律關係，自得經由被上訴人之同意而為返還，與其他出資人顏宗信等無關。
㈡系爭土地係於83年8 月間向第三人吳褔來購買，其價金為7,
132 萬元（以每坪29萬元計算），有買賣契約書在卷可稽，並經出賣人吳褔來於本院證述屬實（見本院卷第60～64、99～102 頁）。則以上開價金核算，上訴人所投資之1,125 萬元之比例約為15.77%相當，則被上訴人所稱上訴人之比例可享有占15％之比例，應與事實相符而可採信。至上訴人雖主張係占49.4％，但此項比例係以系爭土地買賣當時向地政機關申報過戶之契約上所載之2,276.4 萬元為買賣總價金而核算（見本院重上卷第100 頁）。然該價金為一般買賣時，買賣雙方為節省土地增值稅及契稅等稅捐時，依公告現值所計算得出之金額，此從本件買賣土地增值稅之計算，係以該金額為課稅依據即可得佐證（見本院重上卷第99頁），自難採為實際買賣價金之論據，況上訴人於起訴及上訴時亦係主張其投資所占比例為15％，僅因移轉登記資料上所載買賣金額而為比例之變更及擴張，故本件上訴人所投資之比例應為15％，上訴人得請求及被上訴人應履行之範圍，應為系爭土地應有部分之15％（被上訴人現登記之應有部分為50％）。
㈢至上訴人雖請求傳訊相關出資人即顏宗信、顏淑汝、王進東
、吳克昇等人，以證明是否確有合夥關係及投資金額多寡等情。但本件兩造間之法律關係為隱名合夥，而非兩造與顏宗信等人合夥，已如前述，則上訴人就合夥關係之待證而請求傳訊，即無必要。另依卷附買賣契約書及出賣人吳褔來之證言，本件之買賣價金之實付金額為71,106,700元（係因有些許土地遭鄰地占用而酌減，若再加計仲介費及代書費則為71,499,300元，見本院卷第64、65、99～102 頁），則以契約書所載之7,132 萬元或實付之71,106,700元或加計仲介費等之71,499,300元核算，上訴人之比例均維持在15.7% 左右，故上訴人請求傳訊顏宗信等人，以證明各人投資金額多寡及上訴人之投資比例，因依上開事證，此部分事實已甚明確，故尚無傳訊之必要，均併予說明。
㈣另被上訴人就興建房屋事宜雖提出有支付相關款項之明細單
據，並提出繳款書證明有繳納地價稅之情事，而表示上訴人尚有應分擔之金額（見本院卷第65～89頁，其金額依被上訴人之主張為購地建屋部分165,522 及地價稅部分124,606 元，合計290,128 元），但並未主張同時履行抗辯，且其於本院前審經詢問後，係表示本件為合夥關係，在未經終止合夥關係前，並無移轉登記義務，於本院審理時仍為相同主張（見本院重上卷第48頁，本院卷第28、29頁。至本院試行和解時，被上訴人雖表示若欲和解，應連同此部分金額一併處理，但和解並未成立），則其在未經終止本件隱名合夥契約前，自無請求上訴人給付分擔額之權利。
八、綜上所述，兩造間就本件投資之法律關係應為隱名合夥，而非上訴人所稱之單純合資，亦非被上訴人所稱之合夥。又上訴人以被上訴人未移轉登記及設定抵押為由，所為之解約，並不合法，被上訴人亦無侵權行為，則上訴人本於解約及侵權行為之法律關係，所為請求上訴人返還投資款1,125 萬元本息及聲請假執行之先位聲明部分，即無理由，應予駁回。至上訴人請求被上訴人為移轉登記之備位聲明部分，因被上訴人已表示同意辦理系爭土地應有部分15％，故就此部分範圍之請求，為有理由，應予准許，逾此所為請求（即上訴後擴張請求部分），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之移轉登記部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至上訴人在原審之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人在上訴後擴請求部分，亦無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴後擴張之訴部分，為無理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。