臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上更㈠字第17號上 訴 人 劉福龍(莊新泉之承.訴訟代理人 黃淑芬律師
李汶哲律師陶德斌律師上 訴 人 莊楊仙花 (莊新泉.
莊素菁 (莊新泉之.吳俊賢 (莊新泉之.李嘉晉 (莊新泉之.方怡玲 (莊新泉之.莊雅雯 (莊新泉之.莊雅淳 (莊新泉之.莊祺淳 (莊新泉之.上列二人法定代理人 莊慶隆 住同上被 上 訴人 蔡玉生 住高雄市○鎮區○○○路○○巷○號
(送達處所高雄市○○區○○街○○號)黃祥立（原名黃振彰）
住高雄市○○區○○村○○街○○號章福進 住高雄市○○區○○路71之1號上列三人共同訴訟代理人 紀錦隆律師
孫大昕律師被 上 訴人 馬麗珍 住高雄市○○區○○村○○○街○○號
送達代收人 莊琪鈴 住高雄市○○區○○
○路○○○號8樓之6訴訟代理人 侯永福律師複代理人 謝佳蓁律師被上訴人 王仁隆 住高雄市○○區○○○街308 之9 號5 樓
之1被上訴人 玉山商業銀行股份有限公司（即高雄區中小企業銀
行股份有限公司之承當訴訟人）
設台北市○○區○○○路○段○○○號法定代理人 曾國烈 住同上訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年11月26日臺灣高雄地方法院88年度重訴字第133號、98年度重訴字第80號第一審判決提起上訴，經裁定駁回上訴後，經最高法院就劉福龍部分第一次發回更審，本院於民國100 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人章福進應給付上訴人新臺幣陸佰萬元，及自民國九十二年三月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人章福進負擔十分之一，由上訴人負擔十分之二，第二審訴訟費用由被上訴人章福進負擔十分之八，由上訴人負擔十分之二。
第二項所命給付於上訴人以新臺幣貳佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人章福進如以新臺幣陸佰萬元供擔保得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件原審原告莊新泉起訴後，於民國91年2 月27日死亡，莊楊仙花、莊素菁、莊雅雯、莊雅淳、莊祺淳、劉福龍、吳俊賢、李嘉晉、方怡玲等人為其繼承人（見原審法院88年度重訴字第133 號卷二第237 頁、256 頁），並於原審聲明承受訴訟。
又原審判決後，上訴人不服，於法定期間內提起上訴，並聲請訴訟救助，經本院前審駁回其等訴訟救助確定，並以裁定命上訴人收受裁定正本翌日起10日內繳納裁判費新台幣（下同）128 萬9556元，該補費裁定，對於上訴人劉福龍之送達係於99年2 月25日由蔡劉秀珍（劉福龍之姑姑）代為收受，此有送達證書在卷可稽（重上卷第87頁），就此，上訴人劉福龍主張，蔡劉秀珍係伊之姑姑，住在台北，當時因為伊之母腳斷，而到高雄照顧伊之母，她是住在伊另一個姑姑家，白天到伊家照顧伊之母，蔡劉秀珍並未將收到之法院文書交給伊，伊亦不知蔡劉秀珍將文件置於何處，伊收到原審法院上訴駁回之裁定，才知法院曾有通知繳費之情事等語。經查，證人蔡劉秀珍證稱，伊為劉福龍之姑姑，住在台北，係伊替劉福龍收受該裁定，該段時間伊係因嫂嫂（即劉福龍之母）腳斷，而從台北至高雄照顧嫂嫂，伊收受法院送達文書當天，因家裡有事，就把收受之文書放在櫃子裡，而回到台北，伊不知道劉福龍有無收到該文書等語，且參以卷內其他對劉福龍送達之送達證書，皆由劉福龍之父代收，是劉福龍此部分主張應屬可信，基此，蔡劉秀珍並非與劉福龍居住一處共同生活，是原審上開補費裁定對劉福龍之送達自不合法，原審以其未繳裁判費而裁定駁回上訴，其裁定自有未當，經最高法院廢棄此部分裁定後，劉福龍已補繳裁判費，其上訴自無不法。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第
1 款定有明文。本件訴訟標的，對於在原審承受莊新泉訴訟之各人必須合一確定。是原審判決後雖僅劉福龍提起合法上訴，此上訴行為形式上有利於其他共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟人，故與劉福龍同造之莊楊仙花、莊素菁、莊雅雯、莊雅淳、莊祺淳、吳俊賢、李嘉晉、方怡玲亦視同上訴，爰將上開八人併列為上訴人，先予敍明。
二、本件被上訴人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）概括承受高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄區中小企銀）之資產、負債及營業（見本院卷㈠第96-128頁），並於99年8 月19日具狀聲明承當訴訟（本院卷㈠第92頁），核於法相符，應予准許。
三、本件上訴人莊楊仙花、莊素菁、莊雅雯、莊雅淳、莊祺淳、吳俊賢、李嘉晉、方怡玲經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到庭之被上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
四、上訴人起訴主張：㈠原審被告李忠和、趙慎群、王思賢、洪修遠、與被上訴人蔡
玉生、黃祥立（原名黃振彰）、馬麗珍、章福進及李姓名字不詳男子等人為詐騙集團成員，於87年10月間因知悉莊新泉欲出售名下所有高雄市○○區○○段55、56、55 -1 、55-2、55-3、56 -1 、56-2、56-3地號土地，竟謀議詐取其中之
55、56二筆土地，再用以至其他銀行貸款花用。先由洪修遠於87年5 、6 月間某日在高雄某處，以陸續交付20萬元之代價，邀得蔡清江擔任其實際控制之上伃實業有限公司（下稱上伃公司）名義負責人。洪修遠復因馬麗珍與洪偉謙（刑案通緝中）所共同經營之大熱股份有限公司（下稱大熱公司），票信不佳，乃提議向馬麗珍購買大熱公司。馬麗珍明知洪修遠將以大熱公司購買土地並向銀行貸款，惟該公司業務不佳，且無任何償債能力，竟基於幫助詐欺之犯意，於同年9月底以20萬元之價格將大熱公司之經營權售予洪修遠，並交付公司執照及印章，復要求大熱公司名義負責人李忠和配合洪修遠辦理購買土地及向銀行貸款等事宜，另先由章福進與高雄區中小企銀建國分行接洽，並由該行建國分行經理即被上訴人王仁隆配合，在尚未簽訂買賣契約前之87年10月28日即審核借貸案，同意在上開土地過戶登記同日，同時辦理第一順位抵押權設定，再由洪修遠化名「洪代書」向莊新泉引介自稱為大熱公司總經理之趙慎群，而由趙慎群、洪修遠向莊新泉及其子莊榮德父子佯稱：欲向莊新泉購買坐落於高雄市○○區○○段○○號，地目田，面積954 平方公尺及同段56地號，地目田，面積756 平方公尺二筆土地，使莊新泉信以為真，而同意將所有之土地出售，嗣於87年11月1 日，洪修遠、趙慎群、王恩賢與莊新泉父子會面，並由趙慎群以其名義與莊新泉簽訂系爭第55、56號土地之不動產買賣契約書，約定由趙慎群以每坪22萬3 千元即總價額116,325,000 元購買系爭土地，並約定於同年11月9 日由趙慎群先支付定金2千萬元，待莊新泉據以繳納土地增值稅後，再辦理移轉登記等事宜，嗣趙慎群依約交付莊新泉2000萬元定金後，莊新泉即委由代書於87年11月9 日依約將系爭2 筆土地增值稅繳款單，連同土地所有權狀，印鑑證明書等有關產權移轉登記所需一切證件交與趙慎群之代書即王恩賢，趙慎群與王恩賢等人取得上述不動產移轉資料後即杳無蹤影，嗣經莊新泉之子莊榮德於87年11月21日委託代書向高雄市政府地政處前鎮地政事務所( 以下簡稱前鎮地政事務所）調閱系爭2 筆土地登記簿謄本後，始知趙慎群等人於87年11月9 日取得系爭2 筆土地產權移轉登記所需證件後，即串通前鎮地政事務所承辦人員以異常之快速，於87年11月10日收件當天即將系爭55、56地號二筆土地分別移轉登記予李忠和及蔡清江所有，並於同日透過章福進、李青柔由大熱公司及上伃公司，分別以系爭土地向高雄區中小企銀抵押貸款各2,500 萬元，復於同月16日以系爭土地虛偽登記各1,500 萬元第二順位抵押債權予假債權人黃祥立，後又於同月19日再虛偽移轉登記予蔡玉生所有，並塗銷前開各1,500 萬元之抵押權，嗣因趙慎群等人所交付之以林瑞承名義所簽發之共96,325,000元之支票3紙，屆期提示退票，始知受騙。莊新泉係受詐欺而與趙慎群簽訂系爭土地之買賣契約，莊新泉撤銷該買賣之意思表示，而系爭土地為高雄區中小企銀及第三人台灣土地銀行聲請原審法院民事執行處強制執行而為第三人拍定而取得，依據侵權行為之法律關係，主張被上訴人應連帶負損害賠償責任。
㈡又上訴人對被上訴人章福進等人之侵權行為請求權若罹於時
效消滅，則依不當得利之法則請求。而被上訴人為規避莊新泉之繼承人向其等追償，先與高雄區中小企銀建國分行經理王仁隆談妥以大熱公司、上伃公司之名義貸款，隨即於移轉登記系爭土地之所有權與李忠和、蔡清江當日，設定3000萬元之抵押權予高雄區中小企銀，該行未經合理審查上開二公司之經營狀況，且未查詢該二公司是否營業，有違一般貸款程序，是該設定抵押債權及物權行為均無效。蔡清江、李忠和、蔡玉生並無任何買賣關係卻以買賣為原因分別移轉登記系爭土地與蔡玉生，顯係通謀虛偽之意思表示，是該等移轉登記之債權及物權行為均無效。系爭土地嗣因蔡玉生未繳納利息，而遭銀行拍賣，高雄區中小企銀之抵押權登記無效，卻以抵押權人之身份取得分配款，計領取49,665,529元應為不當得利，上訴人自得依不當得利主張高雄區中小企銀應返還部分款項。另蔡清江、李忠和移轉系爭土地與蔡玉生之法律行為亦無效，蔡玉生負有回復原狀返還系爭土地之義務，卻因未清償利息，系爭土地遭拍賣，而以拍賣所得價款清償大熱公司、上伃公司、李忠和、蔡清江及蔡玉生債務及連帶債務，其等因此受有利益，係屬不當得利，上訴人除依侵權行為外亦得依不當得利之法律關係請求返還該部分之款項，並請為擇一勝訴判決。蔡玉生、黃祥立、王仁隆、蔡清江、李忠和、趙慎群、王恩賢、洪修遠共同故意以詐欺之方法騙取上訴人莊新泉交付系爭土地，上訴人亦得本於侵權行為之法理，請求王仁隆之僱用人高雄區中小企銀連帶負擔損害賠償責任，並請為擇一勝訴判決。（於本院主張審理次序先位依侵權行為法律關係，後位依不當得利法律關係請求被上訴人給付上訴聲明之金額）。
㈢上訴人另於本院主張被上訴人章福進受有4270萬元之利益；
被上訴人馬麗珍受有20萬元之利益，亦應於此範圍，負返還上訴人責任。
㈣於原審聲明：①蔡玉生、黃祥立、章福進、高雄區中小企銀
、王仁隆、蔡清江、李忠和、趙慎群、王恩賢、馬麗珍、洪修遠應連帶給付上訴人9,632 萬5 千元，及自訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。②高雄區中小企銀應給付上訴人9,632 萬5 千元，及自89年12月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。③李忠和、蔡清江、蔡玉生應連帶給付上訴人4,928萬5,525 元，及自89年12月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。④前開給付，任一人已為全部或一部之給付者，其餘之人就其履行之範圍內，同免給付之義務。⑤願供擔保請准予宣告假執行。
五、被上訴人則分別抗辯如下：㈠被上訴人蔡玉生、黃祥立、章福進部分
①被上訴人三人並未與洪修遠等人參與詐騙莊新泉名下之系
爭土地。被上訴人蔡玉生與李忠和、蔡清江係合法買賣系爭土地、付清價款，絕無虛偽買賣、詐欺情事。而被上訴人章福進僅是受洪修遠之託介紹向高企銀貸款，銀行如何評估伊均不知情，而因與洪修遠有業務往來，故以其妻紀明華之帳戶供兌換票款，至於87年11月11日存入被上訴人章福進父、母及大綜針織公司之款項部分，係訴外人李鎰戌欠章福進之弟即章福洋1500萬元，而由李鎰戌向他人借款後歸還。
②被上訴人章福進於87年11月16日確係以3000萬元將系爭土
地設定抵押與黃祥立。被上訴人黃祥立係委由訴外人吳雙全交付3000萬元之現金與趙慎群等人，而3000萬元之資金係分別由章福進、紀仲弘匯入黃祥立之帳戶。
③被上訴人章福進確係以買賣為原因，於87年11月19日將系
爭土地所有權移轉登記與被上訴人蔡玉生。被上訴人章進福與蔡玉生間確有價金之交付，況系爭土地後經上訴人等人聲請假扣押後，被上訴人仍提存400 萬元供擔保免為假扣押，若係假買賣，何須再為此舉。
④又莊新泉之子莊榮德早自87年11月25日即對趙慎群等人向
調查站提起詐欺告訴，而於88年8 月10日具狀提起刑事告訴，於90年8 月14日始對被上訴人章福進提起刑事附帶民事訴訟，顯已逾侵權行為請求權2 年之時效。
㈡被上訴人王仁隆、玉山銀行部分：
①高雄區中小企銀之建國分行係於87年10月間接獲客戶大熱
公司董事長李忠和及上伃公司董事長蔡清江申請，告以擬購入土地二筆，尾款不足5,000 萬元，請求建國分行先行鑑價評估可否貸款，嗣經鑑價認為系爭2 筆土地價值遠超出5,000 萬元，乃同意李忠和、蔡清江於辦妥登記過戶取得所有權並完成最高限額各3,000 萬元之抵押權設定後放款5,000 萬元，並配合客戶辦理相關手續，迨至87年11月11日李忠和、蔡清江均稱已辦妥系爭土地登記過戶取得所有權並完成最高限額各3,000 萬元之抵押權設定，並請求放款，該分行經理即被上訴人王仁隆透過行員以電腦連線地政事務所查詢確認後，方依約核撥5,000 萬元進入客戶帳戶完成放款手續。因此高雄區中小企銀係依正常手續配合客戶需求核准貨款，並於客戶確實辦妥登記過戶取得所有權並完成最高限額抵押權設定後才依約放款，無串謀詐欺上訴人情事。上訴人主張被上訴人王仁隆必有串謀詐欺上訴人之行為，顯係不明瞭銀行放款實務運作情形致生誤會。蓋銀行應客戶需求先行鑑價核定貸款金額並配合客戶辦理相關手續，本屬常事，銀行所注重者，乃放款之時客戶是否確已取得所有權並已辦妥抵押權設定，至於客戶何時與地主簽訂不動產買賣契約，與銀行之利益無關，尚非所問。是故，上訴人主張，被上訴人王仁隆串謀詐欺，依侵權行為法則請求高雄區中小企銀與被上訴人王仁隆連帶損害賠償云云，顯有誤會，並無理由。
②高雄區中小企銀於客戶李忠和、蔡清江辦妥系爭土地登記
過戶後取得所有權並設定最高限額抵押權，而據以放款5千萬元，乃基於借款之法律關係，嗣後受償49,665,529元即有法律上之原因，且受償之金額少於放貸之金額，自無受任何利益。
㈢被上訴人馬麗珍部份：
①原審被告李忠和僅係受馬麗珍 (李忠和之表姐)之邀擔任
大熱公司名義負責人，並因洪修遠提供車馬費2、3千元，乃配合至高雄區中小企銀建國分行辦理貸款對保、簽約，且至台銀新興分行簽立本票後又提供印章供洪修遠蓋用於上開土地之第2順位抵押權設定契約書、移轉所有權買賣契約書等情，亦均係正常購買土地所為，且就系爭土地貸得之款項，均未分得一毫，與趙慎群等人無詐欺之共同犯意。
②被上訴人馬麗珍並未參與系爭土地之買賣過程，亦未分得
任何貸款利益，對於洪修遠等人之犯罪事實無所認識，自無幫助之情。被上訴人馬麗珍亦係於不知情之下出賣大熱公司，亦不知洪修遠利用假名，自無配合辦理系爭土地之買賣事宜。而洪修遠向被上訴人馬麗珍購買大熱公司所交付訴外人林瑞承之支票，後蓋有趙慎群之印文，被上訴人馬麗珍初始認購買人為趙慎群，而要李忠和配合辦理，為正常之交易，並無幫助他人犯罪之情，又縱認被上訴人馬麗珍應負侵權行為之責，然莊新泉於88年5月5日以被上訴人涉嫌共同詐欺，更於同年5月19日提出補充告訴理由狀，則莊新泉當時已知有損害並認被上訴人馬麗珍為賠償義務人，而其於90年8月14日始對被上訴人馬麗珍提起刑事附帶民事訴訟損害賠償之訴，顯已逾侵權行為請求權2 年之時效。
六、原審判決：蔡清江、李忠和、趙慎群、王恩賢、洪修遠應連帶給付上訴人9632萬5000元，及自民國92年3 月11日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回，並分別就上訴人勝訴部分准供擔保宣告假執行及免為假執行（趙慎群、蔡清江、李忠和、王恩賢、洪修遠就敗訴部分並未聲明不服，故此部分已確定）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，嗣於本院審理中減縮其上訴範圍，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人蔡玉生、黃祥立、章福進、馬麗珍、玉山銀行、王仁隆應與已判決確定之蔡清江、李忠和、趙慎群、王恩賢、洪修遠連帶給付上訴人600 萬元，及自民國92年3 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受有不利判決願供擔保請准予免為假執行。
七、兩造不爭執之事項：㈠莊新泉與趙慎群於87年11月1 日簽訂不動產買賣契約書，契
約內約定由被上訴人趙慎群以每坪22萬3 千元即總價額116,325, 000元，向莊新泉購買坐落高雄市○○區○○段○○號，地目田，面積954 平方公尺及同段56地號，地目田，面積75
6 平方公尺土地兩筆，並已辦理移轉登記。此有不動產買賣契約書影本一份附呈可稽。
㈡系爭土地於87年10月28日即由高雄區中小企銀同意核貸大熱
公司、上伃公司各2,500 萬元，並於同月簽訂授信約定書，於同年月31日簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書。
㈢系爭土地於87年11月10日分別移轉登記與蔡清江、李忠和，
同日設定最高限額抵押權3 千萬元予高雄區中小企銀，以擔保大熱公司與上伃公司各2500萬元之借款，該筆借款並由蔡清江、李忠和擔任連帶保證人，有高雄區中小企銀借款申請書、授信約定書、土地登記謄本影本等附卷可憑（見一審13
3 號卷卷一第80頁至88頁）。㈣87年11月16日，黃祥立復於系爭土地設定各1,500萬元之第2順位抵押權，有前鎮地政事務所函及所附登記案件影本。
㈤系爭土地於87年11月17日移轉所有權登記予蔡玉生並塗銷黃祥立為抵押權人之第2順位抵押權。
㈥系爭土地經高雄區中小企銀及台灣土地銀行聲請強制執行拍
賣後經第三人拍定，而並與以分配，有原審民事執行處分配表附卷可憑（見原審133 號卷五第75頁至第76頁）。㈦蔡玉生、黃祥立、章福進、王仁隆、蔡清江、李忠和、趙慎
群、王恩賢、馬麗珍、洪修遠、及洪偉謙、李青柔、林瑞承等人經莊新泉提起詐欺等刑事告訴，經檢察官提起公訴後，由臺灣高雄地方法院90年度易字第1578號審理，後改分同院93年度重訴字第130 號審理並於97年12月15日宣判，並經本院刑事庭判決確定在案。
八、兩造爭執事項：㈠被上訴人馬麗珍、章福進有無侵權行為？
上訴人先位依侵權行為法律關係請求章福進、馬麗珍賠償損害，是否有理？後位依不當得利法律關係，請求章福進、馬麗珍返還利益，是否有理？㈡上訴人先位依侵權行為法律關係請求被上訴人黃祥立、蔡玉
生連帶賠償，是否有理？後位依不當得利法律關係，請求被上訴人蔡玉生返還利益，是否有理？㈢上訴人先位依侵權行為法律關係請求被上訴人王仁隆、玉山
銀行應連帶賠償，是否有理？後位依不當得利法律關係，請求被上訴人玉山銀行返還利益，是否有理？
九、本院之判斷：㈠被上訴人章福進、馬麗珍有無侵權行為？上訴人先位依侵權
行為法律關係請求章福進、馬麗珍賠償損害，是否有理？後位依不當得利法律關係，請求章福進、馬麗珍返還其利益，有無理由？⒈被上訴人章福進、馬麗珍有無侵權行為？
⑴經查，被上訴人馬麗珍確有出售大熱公司給洪修遠之情
，業據洪修遠於檢察官偵查中供明（見偵㈡卷第206 頁），且依上訴人所述，並未見馬麗珍出面參與本案購地、支付定金、徵信、貸款、設定抵押及移轉登記之任何階段之行為，是尚無證據證明被上訴馬麗珍有何直接參與詐騙上訴人土地之行為，惟被上訴人馬麗珍於刑事案件審理中供稱，大熱公司因票信問題乃由李忠和擔任名義負責人，且大熱公司亦無任何設備、裝潢等語在卷（見刑事案件一審重訴卷㈢第290 頁），顯見大熱公司僅為一經營不善且無任何設備之公司，依常理當無人願以20萬元之價格購買，且被上訴人馬麗珍於刑事案件審理中亦自承因洪修遠告知欲以大熱公司名義購買土地，伊始要求李忠和配合辦理貸款等語（見刑事同上卷第272頁），可見洪修遠購買大熱公司並不自己擔任負責人，而以李忠和為人頭擔任負責人購買土地，實與常情有違，則被上訴人馬麗珍應得預見洪修遠將會以不正手段謀取利益，其仍以高價將大熱公司售給洪修遠，實對洪修遠之行為予以助力，為幫助洪修遠之人，依民法第185條第2 項規定，其自應負侵權行為責任。
⑵被上訴人章福進已於刑事案件審理中自承係由其介紹洪
修遠以系爭土地向高雄區中小企銀建國分行辦理抵押貸款，並陪同該行人員至大熱公司徵信及至土地現場堪估，復於該行對借款人辦理對保、放款時陪同在場，復稱其與洪修遠並非熟識，只是業務上往來等語（見刑事一審重訴卷㈢第343 頁），且系爭土地向高雄區中小企銀建國分行所貸得之5000萬元，其中2770萬元由高雄區中小企銀建國分行換開台灣銀行高雄分行支票4 紙交付章福進，再轉交其妻紀明華在台灣銀行高雄分行帳戶內提示兌領，此為章福進於刑事案件中所承認之事實，並有紀明華帳戶存款明細取款憑條（見刑事調查卷㈡第192頁）可憑，且87年11月11日高雄區中小企銀建國分行撥款日，被上訴人章福進之父章清蓮、母章蔡果設於泛亞銀行三民分行之帳戶即各存入600 萬元，其經營之大綜針識實業股份有限公司設於高雄區中小企銀建國分行之帳戶即存入300 萬元，合計1500萬元均係現金方式存入，此為章福進於刑事案件所自承，並有上開帳戶之提存單據及往來明細帳附於刑事案卷可憑（見調查卷㈡第20
4 頁）又高雄區中小企銀建國分行係於87年11月11日上午11時54分、55分將款項撥入上伃公司及大熱公司帳戶內，有轉帳收入傳票影本2 紙在卷可查（見刑事調查卷
（二）第192 、202 頁）；再於同日中午12時3 分、38分、39分、39分各以台銀支票方式提領300 萬元、500萬元、970 萬元、1,000 萬元，亦有取款憑條影本4 紙在卷可查（見刑事調查卷（二）第193 、202 頁）；而上開台銀支票4 紙，則係紀明華於同日下午2 、3 時許至台灣銀行高雄分行提示兌領，亦據證人紀明華於刑事案件證述在卷（見刑事調查卷（一）第148 頁）；再上開各匯入章清蓮、章蔡果設於泛亞銀行帳戶之600 萬元，係同日下午4 時、4 時零1 分以現金方式存入，匯入大綜針織實業股份有限公司設高雄區中小企銀建國分行帳戶內之300 萬元，則係同日下午4 時31分以現金方式存入，亦有泛亞商業銀行高雄分行90年11月14日九十泛高發字第2411號函及高企鹽埕分行90年11月2 日九十高銀鹽埕字第170 號函各自檢送之存款存入憑條影本3紙在卷可憑（見刑事一審易字卷（一）第116 、142 、14
3 頁），時間流程上恰係上開貸款領出之後，則被上訴人章福進於高雄區中小企銀建國分行撥款之當日，其父、母、公司之帳戶亦恰有高額款項存入，應係章福進分得上開貸款後所轉存，亦堪認定。被上訴人章福進雖於刑事案件中辯稱，伊係為李新安（原名李鎰戍）代墊投標法拍屋拍定價款，乃將所標得之法拍屋5 間交予李新安售出，並與之約定6 個月後清償，上開1,500 萬元即係李新安返還之款項云云，並舉證人李新安之證詞為證。惟李新安於檢察官偵查中係證稱：「我欠章福洋1,50
0 萬元，我要還錢在泛亞銀行，在87年11月間還他，還了1,500 萬元，用現金還給他，他如何處理，我不知道」等語（見刑事偵（二）卷第138 頁），然章福進於刑事一審初訊時係供稱：「（問：為何會有二筆600 萬元到你父母的帳戶，一筆300 萬元到你公司去？）600 萬元是泛亞銀行，300 萬是高企，我弟弟在開車行，這些帳戶都是我弟弟章福洋在使用的，這1,500 萬元與這件事無關，這些錢是我弟弟跟一位姓李的財務關係」等語，均表示上開1,500 萬元係「章福洋」與李新安之債權債務關係，與上開辯詞未合。而證人李新安於刑事一審到庭係證稱：章福進以底價1, 500萬元委託伊代銷法拍屋5 間，伊將房屋轉由第三人陳玉龍處理，嗣後伊再向陳玉龍借款1,500 萬元返還章福進云云（見刑事一審重訴卷（三）第358 頁），惟李新安亦證稱：「該5 間法拍屋並非伊所售出，亦不知究以何價格出售，伊並未獲得任何利潤，而陳玉龍與章福進亦不相識，但陳玉龍是二信理事，章福進知道伊背後是陳玉龍，才敢交付房屋資料」等語（同上卷第362 、363 頁）；則李新安既受託代銷上開法拍屋，何以又將之轉交他人，不僅未獲得任何利益，尚需背負債務向他人借款返還，顯與與事理有悖；且章福進既係因陳玉龍之關係始委託李新安銷售房屋，該1,500 萬元亦係陳玉龍所支付，何以始終未曾說明，僅要求李新安為證。況證人紀明華於刑事一審審理時證稱：李新安打電話說錢要還伊婆婆，他們的借貸關係伊不清楚，伊就拿伊公公、婆婆2 人存摺去存錢云云（見刑事一審重訴卷（四）第18頁），亦顯與李新安上開證詞未符，是以該證詞尚有顯著瑕疵，無從採信。
是章福進顯非單純之介紹貸款之人，而係與已判決確定之洪修遠等人有共同謀奪系爭土地並分得利益之人，自應負侵權行為責任。
⒉上訴人對於被上訴人章福進、馬麗珍先位依侵權行為法律
關係請求賠償，是否有理由？按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197 條第1 項定有明文。又於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738 號判例參照）。本件莊新泉前於88年5 月5 日即認被上訴人馬麗珍涉嫌共同詐欺而提起告訴，復於88年5月19日提出補充追加告訴狀，認被上訴人馬麗珍係與李忠和共同參與詐欺計畫，而為共同正犯，有告訴狀及追加起訴狀附卷可憑（見一審133 號卷五第100 頁至第102 頁），另於88年8 月10日具狀對被上訴人章福進提起刑事追加告訴狀（有告訴狀影本附卷可憑），則莊新泉分別於88年
5 月5 日起及88年8 月10日起即已知悉有損害並認被上訴人馬麗珍、章福進為賠償義務人，而莊新泉係於90年8 月13日始對馬麗珍，同年8 月14日對章福進分別提起刑事附帶民事損害賠償之訴訟，有各該告訴狀附卷可稽，則莊新泉之侵權行為請求權已罹於二年之時效而消滅。是上訴人請求章福進、馬麗珍應負連帶侵權行為損害賠償責任，為無理由。
⒊上訴人後位依不當得利法律關係請求被上訴人章福進、馬
麗珍返還利益，有無理由？⑴上訴人於原審主張：不認識章福進等人，縱然侵權行為
之請求已罹於時效，還是可依民法第197 條第2 項、第
179 條不當得利之法律效果規定來請求等語（見一審卷五第219 、220 頁），足認上訴人於原審已主張對被上訴人章福進、馬麗珍，依不當得利法律關係請求，被上訴人章福進、馬麗珍抗辯上訴人於本院追加此不當得利法律關係云云，自無可採。又於刑事附帶民事訴訟，固不得主張不當得利請求權，惟本件刑事附帶民事訴訟既經刑事庭裁移原審民事庭審理，自應依一般民事訴訟程序為之（刑事訴訟法第490 條但書）。查，莊新泉於原審對於章福進、馬麗珍、趙慎群、李忠和、蔡玉生、黃祥立（即黃振彰）提起刑事附帶民事訴訟（90年度附民字第450 號）部分經刑事庭裁定移送民事庭後原審重新編定案號為98年度重訴字第80號，此外，莊新泉另對蔡玉生、高雄區中小企銀、黃祥立（即黃振彰）、蔡清江、李忠和、趙慎群、王仁隆、王恩賢等人提起塗銷所有權移轉登記及損害賠償等訴，經原審以88年重訴字第
133 號受理在案，並依原審補費裁定以訴訟標的金額1億61 32 萬5000元繳納一審裁判費161 萬3250元，此二案嗣經原審合併審判，應認上訴人已繳納第一審之裁判費，又上訴人於原審追加依不當得利法律關係請求部分，其所主張之基礎事實相同，依民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款規定，並無不合，被上訴人蔡玉生、黃祥玉、章福進之訴訟代理人抗辯稱，不應准許上訴人追加依不當得利法律關係請求，以免上訴人規避繳納裁判費云云，並不足採。
⑵按依民法第197 條第2 項之規定，須加害者因侵權行為
受有利益，亦即仍須加害者同時構成民法第179 條不當得利之要件，被害人始能依該規定請求加害者返還其利益。
⑶上訴人雖主張，馬麗珍有因洪修遠向其購買大熱公司而
取得20萬元之支票，此為馬麗珍所獲之利益云云，惟查，該20萬元支票係洪修遠向被上訴人馬麗珍購買大熱公司之對價，非被上訴人馬麗珍因莊新泉土地所有權變動或貸款而獲得之不法利益或轉得利益，且該20萬元支票遭退票（見刑事88年偵字第7383號卷第41頁），馬麗珍辯稱，伊並未因侵權行為而獲有利益等語，應屬可信，故上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人馬麗珍返還利益，亦無理由。又如前述所述，被上訴人章福進之父、母及大綜針織實業股份有限公司帳戶內所存入之金額共1500萬元係被上訴人章福進獲得以系爭土地貸款而分得之款項，此為其因侵權行為而獲得之不當得利，上訴人依不當得利法律關係，於本院僅請求被上訴人章福進返還600 萬元，及自原審被告最後一位收受繕本送達之翌日（即92年3 月11日）起按年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。
㈡上訴人先位依侵權行為法律關係，請求被上訴人黃祥立、蔡
玉先連帶賠償，是否有理？後位依不當得利法律關係，請求被上訴人蔡玉生返還利益，是否有理？⒈被上訴人黃祥立、蔡玉生均辯稱：伊並未共謀詐欺，且亦
無虛偽設定等語。經查，系爭土地設定第二順位抵押權登記予黃祥立及移轉所有權登記予蔡玉生，均係由洪修遠交付已蓋用李忠和、蔡清江等人印章之土地登記申請書、抵押權設定契約書或買賣所有權移轉契約書等交章福進，囑由黃祥立、蔡玉生用印，再持向地政機關辦理登記；且上開虛偽登記之目的係因洪修遠、章福進為避免遭上訴人追索土地所為，而趙慎群、馬麗珍均未曾參與上開土地虛偽登記事宜，即難僅憑趙慎群曾參與土地買賣之詐欺犯行，馬麗珍曾出售大熱公司予洪修遠等之行為，即認被上訴人黃祥立與蔡玉生二人就系爭土地之賣賣與趙慎群、洪修遠等人有共同謀議。又被上訴人黃祥立、蔡玉生均係趙慎群、洪修遠、章福進等人於取得系爭土地並將之移轉登記予李忠和、蔡清江等人後，始為上開虛偽之抵押權設定及所有權移轉登記，則被上訴人黃祥立、蔡玉生參與設定行為時，相關詐取系爭土地得財部分均已完成，且證人莊榮德於刑事案件審理中到庭亦證稱從未見過黃祥立、蔡玉生2人等語在卷（見一審刑事重訴卷三第93頁），亦不認識章福進、黃祥立（即黃振彰）（見一審133 號卷四第202 頁），自不能僅以被上訴人黃祥立、蔡玉生有虛偽設定抵押權或移轉之登記之行為，即推論其二人必參與上開共同詐取系爭土地犯行，另系爭土地設定第二順位抵押權登記予黃祥立，以及移轉所有權登記予蔡玉生，均係由章福進各自與黃祥立、蔡玉生聯繫辦理，業經章福進證述在卷，自不能推論被上訴人黃祥立得知上開蔡玉生之移轉登記係屬不實，或推論蔡玉生明知上開黃祥立之抵押權設定登記係屬不實，即令其二人負與章福進等人之詐欺取系爭土地之犯行。參以刑事案件，亦認定蔡玉生、黃祥立並未成立共同詐欺之犯行（見本院卷㈠第192 頁），則尚難認黃祥立、蔡玉生應與趙慎群、洪修遠等人共負侵權行為之責。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179 條第1 項雖有明文，然不當得利必以受有利益，且致他人受損害，亦即受利益與損害間有因果關係，即一方之受益與他方之受損害需互為因果，且其因果關係需為直接存在，亦即應以受益之原因事實與受損之原因事實是否同一為斷。系爭土地固因李忠和、蔡清江等人之詐騙行為，而使地主莊新泉移轉系爭土地至李忠和、蔡清江名下，然被上訴人蔡玉生並未參與前開詐取行為，已如前述，而李忠和、蔡清江均稱對於系爭土地出賣與蔡玉生之情均不知情，足見其等間無買賣之合意，為虛偽之買賣行為自可認定。然系爭土地自地主莊新泉處移轉至李忠和、蔡清江名下後，莊新泉之土地所有權已被侵害，至於嗣後被上訴人蔡玉生之虛偽買賣行為而取得系爭土地所有權，其所獲取之任何利益，應係李忠和、蔡清江移轉後所取得，其所受益之原因事實與莊新泉所受損失之原因事實不同，自無因果關係。是縱被上訴人蔡玉生因未繳納貸款利息而遭銀行拍賣系爭土地，亦未能認即屬不當得利，是上訴人此部份之主張自無理由。
㈢上訴人先位依侵權行為法律關係請求被上訴人王仁隆、玉山
銀行連帶賠償，有無理由？⒈上訴人主張，被上訴人王仁隆與己判決確定之李忠和、蔡
清江等人同謀詐取土地，無非以王仁隆於蔡清江、李忠和取得系爭土地之所有權前，即先行審核通過貸款，並即在土地完成過戶之翌日，立即完成放款手續，明顯違反銀行業者之慣例，自係同謀詐取莊新泉之土地等詞為其論據。然查，系爭土地之貸款流程，係由李忠和、蔡清江提出借款申請書由承辦人員提出徵信調查及實地履勘後，由當時分行經理即王仁隆裁決後核貸等情，業據高雄區中小企業銀行鹽埕分行（下稱鹽埕分行）函覆系爭土地貸款流程在卷可憑（見一審133 號卷一第223 頁至308 頁），而依據卷附之徵信內容所示，就大熱公司與上伃公司財務、信用評等公司概況均詳細書列，另依據大熱公司及上伃公司之董監事會議紀錄所載（一審卷一第245 、285 頁），均係因業務拓展需要欲向銀行申貸以供貸款之用，則於向高雄中小企銀提出申請時尚未購入系爭2 筆土地，亦與被上訴人王仁隆所述相符，並不違反銀行核貸之過程。而被上訴人王仁隆係由經辦洪俊正書面受理後，於87年10月22日現場履勘，製作不動產估價核算表，填製徵信報告並逐級審核批駁後，依其職權於其核決之最高限額額度內准予核貸，並呈總行歸戶通知客戶設定擔保物權及簽約對保，亦符合其行庫所定之授信授權辦法及授信授權額度表等相關程序（同前卷一408 頁以下）。而本件核對放款，確係於系爭土地辦妥移轉登記至大熱及上伃公司名下後放款等情，亦有土地謄本等附卷可憑。參以系爭土地核貸當時，房屋價格偏高，及銀行同業爭取客戶貸款競爭激烈，實務上銀行因客戶購買土地不足所需之價金，請求銀行先行鑑價，確認可核貸之金額，並於客戶取得所有權完成土地過戶登記及抵押權設定後始為放款，俾便利客戶持以給付尾款之情形，實屬現今社會之普遍交易現象；蓋一般人購買土地時，若均需先行備足價金，則應無銀行貸款之業務；又若必須先行購買土地後，始可向銀行請求貸款，則於銀行不同意核貸或僅貸予不足之價金時，購買土地之人將何以完成土地之交易？是被上訴人王仁隆辯稱，本案先行估價、核准可核貸金額，並於買賣土地成交、設定抵押權後再為放款等情，應與常情無違。
⒉又被上訴人王仁隆雖曾經台灣高雄地方法院檢察署檢察官
提起背信公訴，然經原審法院刑事庭以91年度訴字第3236號判決認定王仁隆於徵信、核貸等過程並無違誤，而大熱及上伃二公司未按月償還貸款本息，經高雄區中小企銀聲請法院拍賣結果，共計拍賣得價金5,080 萬元，於估算上開2 筆擔保土地之價格時，並無過高情事，而於核貸時有何不利於高雄區中小企銀之情事，亦無積極證據足資證明王仁隆有何圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於高雄區中小企銀之意思。則尚難認被上訴人王仁隆未查知李忠和及蔡清江為人頭戶，後又准予核貸即認王仁隆有共同侵權行為之責。又王仁隆既不應負侵權行為之損害賠償責任，則高雄區中小企銀自不應負僱用人之侵權行為損害賠償責任。
⒊綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人王仁隆、玉山銀行連帶負損害賠償責任，並無理由。
⒋上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人玉山銀行返還利
益，有無理由？上訴人雖主張：高雄中小企銀以抵押權人之身分取得系爭土地之拍賣價金4,966 萬5,529 元，然蔡清江、李忠和、蔡玉生間係通謀虛偽之意思表示，是該等移轉登記之債權及物權行為均無效，上訴人自得依不當得利主張高雄區中小企銀應返還部分款項云云。然查，高雄區中小企銀確實以蔡清江、李忠和、蔡玉生之抵押權設定而核貸5,000 萬元，此有放款紀錄可憑，且系爭土地放款金額亦未經清償，嗣後系爭土地遭拍賣等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽，則高雄區中小企銀就其未獲清償之債權取得4,966 萬5,529 元之拍賣分配款，尚低於放貸之金額，且係基於借款之法律關係而受償，而非因侵權行為而受有利益，即為有法律上原因，非不當得利，則上訴人主張，高雄區中小企銀有不當得利，而請求概括承受之玉山銀行返還利益，自無理由。
十、綜上所述，㈠上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人蔡玉生、黃祥立、馬麗珍、玉山銀行（高雄區中小企銀）、王仁隆連帶給付600 萬元及其利息，依不當得利法律關係請求被上訴人蔡玉生、玉山銀行（高雄區中小企銀）返還不當得利
600 萬元馬麗珍返還不當得利20萬元及其利息，均不應准許，原審就此部分連同假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為無理由。㈡上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人章福進給付600 萬元，及自92年
3 月11日（起訴狀繕本最後送達原審被告之翌日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，雖無理由，惟其依不當得利法律關係請求則屬正當，應予准許，上訴人在原審已主張依不當得利法律關係請求，原審就此漏未審酌而駁回上訴人此部分之請求，自有未洽，此部分上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分及其駁回假執行聲請部分廢棄改判如主文所示，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行。另被上訴人章福進係因依不當得利之法則，應返還
600 萬元之利益予上訴人，此與已確定之原審被告李忠和等人係依侵權行為法律關係負連帶損害賠償責任不同，故被上訴人章福進與已確定之原審被告李忠和等人間，並非連帶責任，而係不真正連帶，併此敍明。
、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1項前段、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。