臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上更㈡字第2號上 訴 人 昌緯冷凍機械股份有限公司法定代理人 許柳煌訴訟代理人 陳旻沂律師複 代 理人 吳艾黎律師被上訴人 高雄市政府經濟發展局法定代理人 藍健菖訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年6 月30日台灣高雄地方法院92年重訴字第474 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾玖萬貳仟捌佰柒拾捌元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣伍拾陸萬供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣壹佰陸拾玖萬貳仟捌佰柒拾捌元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為劉馨正，嗣於99年12月25日變更為林英斌，又於100 年3 月22日變更為藍健菖，此有高雄市政府函，任命令附卷可稽，據林英斌、藍健菖依序聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於85年3 月15日承攬被上訴人「高雄市工商展覽中心及音樂館地下層空調工程「（下稱系爭空調工程），工程總價新台幣（下同）4688萬元，經提付履約保證金468 萬8000元，約定上訴人應於被上訴人開工之日起10日內正式開工，並於該建築使用執照核發及正式送電後60個工作天完成。上訴人得在工程進行中每15日申請估驗1 次而請領90/100已完成估驗之工程款。上訴人於同年6 月5 日向被上訴人申報開工，然因空調工程必須建築、水電等工程施作至一定進度後始能配合施工，且承攬土木建築工程之允建營造股份有限公司（下稱允建公司）自86年4 月間起即有進度落後之情形，迄至87年4 月17日即允建公司預定完工日亦僅完成不到77/100工程。又自87年8 月12日起停工，直至同年12月17日方復工，遲至89年9 月14日始申報竣工。而上訴人為配合進度所訂購預定於86年4 、5 月間交貨之部分機器設備，因上開因素延宕無法於87年10月之預定完工日前完成全部工程，且安裝之機器亦未能即時辦理試車及驗收，迨至89年12月5 日始竣工，並於90年3 月23日始完成驗收。乃被上訴人未依約履行督促各界面廠商依限進行施工之協力義務，使系爭空調工程延期完工，致上訴人受有以下各項損失：㈠因工期延長致工程估驗款資金積壓之利息損失235 萬9927元。㈡因工期延長致履約保證金資金積壓之利息損失34萬1829元。㈢因工期延長而增加繼續僱用人員而支出工資之損失780 萬元。㈣因匯率變動而增加支出貨款之損失513 萬元，合計1563萬1756元。又兩造訂約時未能預料會因允建公司延誤空調工程之工期，如依原契約總價計付工程款，顯失公平，自有情事變更事由，被上訴人應就上訴人上開損失增加給付。爰依民法第231 條第1 項給付遲延及同法第227 條之
2 第1 項情事變更之規定，提起本件訴訟而為擇一請求，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1563萬1756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：允建公司僅承攬上開工商展覽中心及音樂館地下層土木建築工程，並非被上訴人執行系爭空調工程之履行輔助人，且依約被上訴人未負有協調監督各承包商之義務，上訴人依給付遲延之規定請求賠償，自屬無據。況系爭空調工程契約第22條已就空調工程將來可能無法繼續施工而需全面停工之情事作約定，自無情事變更原則之適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外，應予廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人338 萬5756元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行〔按本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，本院前審（即更一審）將原審判決部分廢棄，改判命被上訴人給付338 萬5756元（即工程估驗款利息000000
0 元+ 履約保證金利息341829元+ 工資684000元=0000000元）及自判決確定日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴，兩造各就其敗訴部分上訴最高法院。嗣最高法院判決就原判決關於命上訴人給付（338 萬5756元及法定遲延利息）部分廢棄，發回本院；並就上訴人之上訴（即請求338 萬5757元至00000000元本息及主張民法第231 條第1 項債務人遲延給付之請求權）部分予以駁回，而已確定在案〕。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第
一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執。
五、兩造不爭執之事項如下，並有工程契約書、營繕工程投標須知、工程結算驗收證明書、系爭空調工程延誤資金損失表附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人於85年3 月15日向被上訴人承攬系爭空調工程，工程
總價4688萬元，上訴人並依約提付履約保證金468 萬8000元。
㈡系爭空調工程之土木建築部分係由允建營造股份有限公司（
下稱允建公司）承包施作。允建公司得標後，財務週轉發生困難，自84年5 月11日開工後，土木建築工程進度嚴重落後，遲至89年9 月14日始申報竣工，水電工程因此延誤至89年10月24日始完工。系爭空調工程於89年12月5 日始竣工，並於90年3月23日完成驗收。
六、兩造爭執之事項為：上訴人得否依情事變更原則，請求增加給付工程款？如得請求，其請求金額為何？經查：
㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227 條之2 第1 項定有明文。此規定依民法債篇施行法第15條規定，於民法債篇修正施行前發生之債，亦適用之。又因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損害，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例參照）。
㈡上訴人所承攬之系爭空調工程係配合土木建築工程之進度始
得施作，而該土木建築工程係由允建公司承包施作。允建公司得標後，財務週轉發生困難，自84年5 月11日開工後，土木建築工程進度嚴重落後，遲至89年9 月14日始申報竣工等情，已如前述；然允建公司自開工日84年5 月11日起至完工日89年9 月14日止，其施工期間共1954日曆天，扣除合約期限850 日曆天，國定假日400 天，展延工期天數40.5天，奉准停工天數100 天，因故不計日曆天數4 天後，共逾期完工天數固為559.5 天，此有被上訴人所提出，形式上為上訴人所不爭之高雄市工商展覽中心及音樂館地下層建築工程工期明細表附卷可稽（見本院更㈠卷㈠第84頁）。惟其中奉准停工天數100 天（即87年8 月12日至87年12月16日）係因高雄市政府所核發之建照過期，而重新申請建照，而此事由非當事人所能預見，且不能歸責於上訴人，則計算上訴人因允建公司之土木建築工程延宕，致增加工期之日數，若不加計此
100 天停工天數，對上訴人顯失公平。而允建公司所逾期完工天數559.5 天係已扣除國定假日之遲延天數，僅就遲延之工作天計算；然遲延期間不論是否為國定假日，均屬上訴人因允建公司延宕而增加工期之日數，從而允建公司遲延期間之國定假日亦應加計。而允建公司合約期限850 日曆天內之國定假日為224 天，則以允建公司免計遲延日數之國定假日
400 天扣除224 天，則允建公司遲延期間之國定假日天數為
176 天，是上訴人因允建公司之土木建築工程延宕而增加之工期天數為835.5 天（即559.5 天+100天+176天=835.5天），即系爭空調工程因允建公司之土木建築工程施工延滯而不得不延期履約期間835.5 天，以致上訴人無法於87年10月之預定完工日前完成全部工程，遲至89年12月5 日始竣工完畢。於此情形下，實非上訴人於訂約時所得預期，而工期延長將導致成本增加及資金運用而造成財務損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對上訴人顯非公平，上訴人自得依情事變更原則，請求增加給付工程款。
㈢至系爭工程契約第13條係約定「配合施工：與本契約工程有
關之其他工程及臨時裝置，經甲方（即被上訴人）委託其他承攬廠商辦理時，乙方（即上訴人）應與其他承攬廠商合作，如因可歸責於乙方之事由工作不能協議，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，其一切損失，均由乙方依甲方之裁量賠償之」（見原審卷第12頁），並非約定上訴人須承擔其他廠商延誤工期之不利益，此由該約定後段以可歸責於上訴人之事由為限，上訴人始負賠償之責自明。是本條係約定損害係因可歸責於上訴人之事由，上訴人之賠償責任，然系爭工程之延宕，係因允建公司之工期延宕，並非可歸責於上訴人，而造成上訴人損失，自無本條約定之適用。又系爭工程契約第22條第3 項係約定「甲方如有左列情事之一時，乙方除同意放棄任何加價或補償損失之要求外，得於情事發生之日起30日內以書面通知甲方要求終止或解除本契約，並就已完成工程及進場材料辦理驗收結算，逾期不提出，除原契約繼續執行外，乙方並不得以同情事再提出終止或解除本契約及要求甲方賠償損失之要求：㈠契約簽訂後逾1 年，因甲方原因並經甲方認定確實不能開工者。㈡甲方要求減少工程金額達原契約總價30/100以上者。㈢工程施工期中因甲方原因並經甲方認定確無法部分施工而需全面停工，而1 次連續30天以上，累積達6 個月以上者。」（見原審卷第15頁）係就延誤工期至如何程度始得終止或解除契約另作約定，即須符合上開約定之情形，上訴人始得終止或解除契約，自屬民法第507 條所定承攬人得解除契約之特別約定，應從其特別約定，而無民法第507 條得由上訴人解除契約規定之適用。查系爭空調工程固有因允建公司施工工期延宕，致上訴人延遲施工履約期間之情事，惟此既非不能開工，亦非經被上訴人認定需全面停工，且累積達6 個月以上之情形，自與上揭得終止或解除契約之約定不符。上訴人尚不得依上揭約定請求終止或解除契約。被上訴人執此主張上訴人係自行選擇繼續依契約條款履約，故不得依情事變更原則請求增加給付云云，即無足採。
㈣又被上訴人抗辯：當事人得依民法第227條之2情事變更原則
之規定，請求為增減給付之判決，須於債之關係未因清償或其他行為而歸於消滅之情形，始得為之。本件工程款債權已經因給付工程保留款及尾款完畢而消滅，上訴人不得再請求增減給付等語。上訴人就系爭工程業已辦理驗收結算，並給付保留款及尾款之事由，固不爭執，然主張：上訴人為了經營週轉之需，先就兩造無爭議部分辦理結算領款，就有爭議部分，於辦理結算領款時，未曾為拋棄請求權之意思表示，自得留待訴訟解決等語。查允建公司所承包施作之土木建築工程因工期延宕，其逾期違約金為6145萬7723元。而系爭空調工程應配合土木建築工程施作，且應於建築使用執照核發及正式送電後60工作天內完成等情，已為兩造所不爭，並有系爭空調工程契約、營繕工程投標須知附卷足憑（見原審卷第10頁至第17頁、本院卷第153 頁、第157 頁），而系爭空調工程確因允建公司之土木建築工程施工延滯而受有增加工期835.5 天之損害，亦如前述；又依上訴人系爭空調之結算驗收證明書（見原審卷第106 頁）所載，其結算總價4688萬元僅包括契約總價4688萬元及增加價款5880元、減少價款5880元各1 次，而未及於其他，且未有上訴人拋棄其餘請求權之明示意思表示或其他註記，足見兩造就此部分工程遲誤所衍生之權利義務關係，並未達成任何意思表示之合致，被上訴人復未能證明上訴人已放棄另為請求增加給付之權利，尚難認上訴人因系爭空調工程遲誤對被上訴人得主張之權利，已因工程款之清償而消滅，被上訴人此部分之抗辯，亦應不足採。
㈤①上訴人依系爭空調工程契約預定施工進度，以各期工程估
驗款所應請領之金額為計算標準，扣除各期實際領取之工程估驗款，得出請領不足之工程款，再以年利率5/100 計算利息，主張其因工期延長而受有工程估驗款資金積壓之利息損失為235 萬9927元；及以應領回履約保證金之金額為計算標準。扣除實際領回履約保證金，得出預期未領回履約保證金之金額，再以年利率5/100 計算利息，主張其因工期延長而受有履約保證金資金積壓之利息損失為34萬1829元等語。被上訴人對此部分計算式及計算金額並無爭執，雖被上訴人另辯以上訴人依預定進度計算，與實際進度不盡相同；又上訴人何以依年利率5/100 計算，亦未說明依據，且履約保證金依約應待工程驗收合格後無息返還予上訴人，上訴人此部分之請求於法無據等語。惟查，上訴人所提出之預定進度表（見本院重上更㈠卷㈢第8 頁）係由允建公司提交被上訴人之進度表，其上有建築師及高雄市政府承辦科員蓋章於上，形式上為真正亦為被上訴人所不爭，且上訴人因允建公司之土木建築工程工期延宕而增加工期835.5 天，已如前述，是上訴人依系爭空調工程契約預定之工程進度，計算其資金積壓之利息損失，即非無據。又此部分既係計算上訴人因允建公司之土木建築工程工期延宕而增加工期，導致資金運用之積壓所造成之利息損失，且利率未經約定，上訴人主張依法定遲延利息為計算，亦非無據。至於所謂約定無息返還，係指工程於預定進度驗收合格後，始無息返還。然上訴人因允建公司之土木建築工程延宕而未能如期完工，致無法如期領回履約保證金，致受有資金積壓之利息損失，既屬事實，上訴人此部分利息損失之主張，自屬可採。被上訴人前揭所辯，即屬無據，不足採信。
②上訴人雖另主張依系爭空調工程契約預定進度，系爭空調
工程原預定於87年10月完工，惟因允建公司之土木建築工程延宕，致延長工期至90年5 月，故其得請求自87年11月起至90年5 月間因延長工期而必須繼續僱用工人李木聖與李世宗之工資合計68萬4000元（另請求其2 人工資684001元至83萬6000元工資部分，業經駁回確定），並提出李木聖與李世宗出具之薪資所得切結書為證（見本院重上更㈠卷㈠第228 頁、第236 頁）。查李木聖與李世宗2 人並非固定員工而係分別擔任空調配管、冷氣水管之臨時工人，其2 人於上開延長期內臨時受僱於上訴人，每月薪資依序為2 萬元、1 萬8000元等情，業經證人李木聖、李世宗於本院前審到庭證述在卷（見本院重上更㈠卷㈡第273 頁、第283 頁），其2 人雖出具自87年11月起至89年8 月止，由上訴人支付薪資分別為44萬元、39萬6000元之薪資所得切結書為證，惟其2 人係臨時工人，自87年8 月12日起至87年12月16日止，因原建照逾期而需再辦理建照之停工期間4 個月既未至工地工作，則其2 人所出具之切結書記載此期間按月領有薪資，即非事實，應予扣除（按本院更一審判決就此部分為上開認定後，上訴人於本院上訴時，就此部分同為扣除4 個月之主張，而減縮請求）是上訴人因延長工期而增加僱用人員致支出工資之損失合計為68萬4000元｛即[440000 元－（20000 元×4 ）] ＋[396000 元－（18000 元×4 ）]=684000元｝。③綜上，上訴人主張系爭空調工程因允建公司之土木建築工
程延宕，致工程估驗款資金積壓之利息損失、履約保證金資金積壓之利息損失及增加支出工資損失共338 萬5756元（即0000000 元＋341829元＋684000元＝0000000 元）即屬有據，堪予採信。
㈥次按法院因情事變更為增加給付之判決，並非以請求權人所
受損失之填補為目的，其與損害賠償填補原理不同，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院98年台上字第2351號判決要旨參照）。經查上訴人因允建公司之土木建築工程之工期延宕之情事變更，而受有338 萬5756元之損失，固如前述，惟本院依客觀之標準，審酌被上訴人因允建公司之土木建築工程工期延宕之情事變更而得對允建公司扣抵6145萬7723元之違約罰款（即原合約逾期罰款00000000＋追加工程逾期罰款0000000 元＝00000000元）雖亦為兩造所不爭執，然被上訴人固因允建公司之土木建築工程工期延宕之情事變更而得有前揭利益，惟仍須因該情事變更之情事，而負擔對承攬該「高雄市工商展覽中心及音樂館地下層裝修工程」之學志營造有限公司增加給付
971 萬9020元及遲延利息；及須對承攬該「高雄市工商展覽中心及音樂館地下層水電工程」之建忠電機股份有限公司增加給付等情（參閱本院92年度重上字第111 號判決、最高法院94年台上字第110 號裁定；本院98年度重上更㈡字第26號、最高法院99年台上字第2436號判決），及被上訴人因允建公司之土木建築工程之工期延宕，並導致被上訴人就「高雄市工商展覽中心及音樂館」於此工程延宕期間均無法加以使用或出租他人收益等損失暨系爭空調工程自85年3 月15日訂約時起至89年12月5 日竣工時止，消費者物價指數變動幅度僅約百分之五；而營造工程物價指數變動幅度僅約百分之四，此有消費者物價指數銜接表、營造工程物價指數（總指數）銜接表各1 份在卷足憑（見本院卷第140 頁、第141 頁），社會經濟環境變動不大等其他實際情形，爰定被上訴人因情事變更應增加給付上訴人之金額以上訴人所受損失338 萬5756元之1/2 ，即169 萬2878元為適當。是上訴人依情事變更原則，請求被上訴人增加給付工程款169 萬2878元部分為有理由，應予准許。又當事人依民法第227 條之2 規定，請求法院增加給付者，為形成之訴。是依情事變更原則增命給付部分，該金額必於形成判決時始發生效力，在法院尚未以形成判決認定情事變更而改變合約原有之效果前，並無情事變更增加給付之債務，亦無支付該遲延利息之責任（最高法院97年台上字第360 號、98年台上字第765 號判決要旨參照）。故上訴人就前揭增加給付工程款169 萬2878元，請求自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有理由，應予准許。上訴人逾此部分（即0000000 元-0000000=0000000元）本息之請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，請求命被上訴人增加給付工程款，其請求之金額，在169萬2878元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於駁回上訴人如主文第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，改判如主文第二項所示。並就此上訴人勝訴部分，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。又原審就上揭不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與爭執之點無涉，而與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。