臺灣高等法院高雄分院民事裁定 99年度重抗字第19號抗 告 人 羅增達相 對 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 陳鑫上列當事人間請求確認保證債務不存在事件，對於民國99年10月15日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第212 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回確認附表編號二其中本金新台幣拾捌萬元連帶保證債務不存在部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，發回臺灣高雄地方法院。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由相對人負擔四十分之一，餘由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊於原審訴請確認如附表所示伊與第一商業銀行股份有限公司旗山分行（下稱第一銀行旗山分行）間於民國87年5 月11日簽訂新台幣（下同）440 萬元及88年6 月
1 日簽訂250 萬元擔任借款之連帶保證債務不存在。原審以伊起訴與第一銀行旗山分行前曾以上開債權對伊聲請核發支付命令，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）90年度促字第18920 號獲准確定（下稱系爭支付命令），本件訴訟為該事件既判力效力所及，認伊起訴為不合法而以裁定駁回訴訟。惟系爭支付命令送達並不合法，上開借據記載伊之住址分別為「高雄縣○○鎮○○街○○號」、「（高雄縣○○○鎮○○○路○○○ 號」，系爭支付命令於90年3 月竟送達至「高雄縣○○鎮○○街○○號之1 」，由伊父親羅連貴代收，該處係羅連貫住所，並非伊住所，不生送達之效力。又系爭支付命令送達時，伊戶籍雖在高雄縣○○鎮○○街20之1 號，惟伊當時住所在台南市○○路○○○ 號，在該處並裝設「0000000」、「0000000 」號電話，上開電話於90年2 月9 日至91年
9 月24日間均有大量使用情形。且伊於88年7 月在位於台南縣永康市○○路○○號之台灣中小企業銀行開元分行開設帳戶，於91年4 月尚有金錢往來，可見伊居住地點係在台南地區，而非高雄地區。至伊於95年6 月26日向農業發展基金貸款，借據上雖記載住址在「高雄縣○○鎮○○街20之1 號」，惟係該金融機關要求記載戶籍地，且時間與系爭支付命令送達期日不同，自不能證明系爭支付命令送達時伊之住所在該處。是系爭支付命令送達不合法，且因3 個月未合法送達而失效，自無與確定判決同一效力，本件訴訟並非系爭支付命令既判力效力所及，原裁定以起訴不合法駁回伊之請求，尚有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
二、經查：㈠第一銀行旗山分行曾於90年3 月20日向高雄地院聲請對於抗
告人、蕭張喜妹、蕭吳麗敏即佃富水電材料行等債務人核發支付命令，主張：佃富水電材料行於87年5 月11日起，邀同抗告人及蕭吳麗敏、蕭張喜妹為連帶保證人，向該行申辦借款共2 筆計690 萬元，然嗣後未依約繳款，乃請求彼等連帶給付所積欠之款項672 萬元本息及違約金等情，並檢具87年
5 月11日、88年6 月1 日分向第一銀行旗山分行借款440 萬元及250 萬元之借據2 紙為憑。高雄地院乃於90年3 月21日核發系爭支付命令，命債務人應連帶給付第一銀行旗山分行
672 萬元，及自90年1 月12日起至清償日止，按年息8.6%計算之利息，暨逾期在6 個月以內者按上開利率10% 、逾期超過6 個月者按上開利率20% 計算之違約金之事實，業經本院調取90年度促字第18920 號案卷核閱無訛。又上開請求本金
672 萬元部分，係附表編號1 之440 萬元及編號2 其中232萬元部分一節，亦有第一銀行旗山分行100 年4 月7 日一旗山字第00050 號函可稽，是如附表所示借款除編號2 其中借款本金18萬元部分外，其餘借款計672 萬元本息及違約金業經聲請核發系爭支付命令獲准在案。
㈡觀諸系爭支付命令案卷，系爭支付命令就抗告人部分，係於
90年3 月30日郵務送達至○○○鎮○○街○○號之1 」，由抗告人之父親羅連貴以同居人身分代為簽收，因系爭支付命令無人提出異議，高雄地院乃於90年4 月27日核發確定證明書。抗告人雖主張系爭支付命令送達並不合法，上開借據記載抗告人之住址分別為「高雄縣○○鎮○○街○○號」、「（高雄縣○○○鎮○○○路○○○ 號」，系爭支付命令於90年3 月竟送達至「高雄縣○○鎮○○街○○號之1 」，由抗告人父親羅連貴代收，該處並非抗告人之住所，不生送達之效力云云。惟抗告人否認簽署上開2 紙借據，亦否認同意擔任連帶保證人之情事，則其主張應依借據所載地址送達，顯有矛盾。且抗告人及其父羅連貴自85年6 月1 日起即設籍在獅山街20之1 號迄今，此有其戶籍謄本可按（本院卷第53、54、67頁），系爭支付命令郵寄至獅山街20號之1 時，係由羅連貴以抗告人同居人之身分代為簽收，而證人即送達系爭支付命令之郵務士林文國並證稱：伊將信件送至上開地址，抗告人父親拿印章來收受，其未表示抗告人未住該處，伊就在送達證書勾選「同居人」及註明父代收等語（本院卷第73頁反面），可見抗告人住所或居所應在獅山街20之1 號，否則其父親焉有未表示其不住在該址之理。另參以抗告人於87年5 月8日書立之約定書，即記載其住址為「高縣美濃鎮獅山里20之
1 號」，且抗告人於95年6 月26日向美濃鎮農會貸款，簽署農業發展基金貸款借據上所載住址亦記載該址，又提起本件訴訟所陳報之住所仍為該址，此有約定書、農業發展基金貸款借據、起訴狀可憑（原審卷第69、70、125 、3 頁），益見「高雄縣○○鎮○○街20之1 號」應為抗告人之住居所，系爭支付命令送達該處，應屬合法送達處所，則因抗告人不在而由同居人羅連貴代收系爭支付命令，不論羅連貴嗣後有無將系爭支付命令轉交抗告人，均已於90年3 月30日發生合法送達抗告人之效力甚明。
㈢抗告人再主張系爭支付命令送達時，其戶籍雖在高雄縣○○
鎮○○街20之1 號，惟其當時住所在台南市○○路○○○ 號，在該處並裝設「0000000 」、「0000000 」號電話，上開電話於90年2 月9 日至91年9 月24日間均有大量使用情形，且其於88年7 月在位於台南縣永康市○○路○○號之台灣中小企業銀行開元分行開設帳戶，於91年4 月尚有金錢往來，其居住地點係在台南地區，而非高雄地區云云，並提出中華電信股份有限公司申拆裝電話資料、繳費證明單、台灣中小企業銀行開元分行存摺為證（本院卷第11至32頁）。惟裝設電話使用之地點非必然即為住居所，開設銀行帳戶地點亦非限於住居所附近，尚難僅憑電話裝設使用情形及開戶銀行所在，即證明抗告人之住居所即在台南市區。甚且一般人同時有多處住居所之情形所在多有，是住所與居所並非必為同一處所，抗告人縱有居住台南市○○路○○○ 號，亦不能排除高雄縣○○鎮○○街20之1 號亦為其住居所之一，是上開證據尚不能認定系爭支付命令送達為不合法，自無從採為有利抗告人之認定。
㈣按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不
變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議；債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第516 條第1 項、第521 條第
1 項定有明文。復按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，為民事訴訟法第400 條第1 項、第401 條第1 項所明定。系爭支付命令既已合法送達抗告人，抗告人未於法定期間內提出異議，則系爭支付命令與確定判決有同一之效力，亦即就系爭支付命令之訴訟標的法律關係對於抗告人具有既判力。而第一銀行旗山分行於系爭支付命令確定後已將債權讓與第一資產公司，第一資產公司進而再讓與相對人等情，有債權讓與聲明書、債權讓與公告、債權讓與證明書、存證信函、掛號郵件收件回執可稽（原審卷第24至28頁），堪認相對人為系爭支付命令法律關係之繼受人，是系爭支付命令對於相對人亦具有既判力。
㈤又按原告之訴，如其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法
院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款後段規定甚詳。抗告人所提起本件確認保證債務不存在之訴，就其中借款本金672 萬元部分（即附表編號1 之440 萬元及編號2 其中之232 萬元），核與系爭支付命令之訴訟標的法律關係相同，均為如附表2 筆借款之連帶保證關係；且系爭支付命令屬於給付之訴態樣，而本件訴訟為後訴，係以系爭支付命令請求給付內容為訴訟標的，求為消極之確認判決，兩者具有可代用之情形，應為系爭支付命令確定效力所及。是抗告人就此部分再行提起本件訴訟，起訴尚非合法，且屬無法補正，揆諸前開說明，應以不合法裁定駁回之。至抗告人請求確認附表編號2 其中借款本金18萬元債權不存在部分，既非系爭支付命令請求及核發範圍，即非系爭支付命令確定之效力所及，自不得認此部分起訴亦不合法，應屬明確。
三、綜上所述，抗告人提起本件確認相對人連帶保證債權不存在訴訟，就其中請求確認附表編號1 之本金440 萬元及編號2其中之本金232 萬元共計672 萬元債權不存在部分，為系爭支付命令確定之效力所及，起訴尚非合法，其餘請求確認附表編號2 其中本金18萬元債權不存在部分，則非系爭支付命令確定之效力所及，自屬合法。原裁定就上開合法起訴部分，裁定駁回抗告人之訴，尚有未洽，抗告人指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，發回原法院另為妥適處理。至上開起訴不合法部分，原裁定認事用法並無違誤，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第492 條、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
相對人不得再抗告。
抗告人如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書 記 官 林佳蓉附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────┬───────────┐│編號│ 借款本金 │借 款 日 期 │ 借 款 人 │ 備 註 ││ │（新台幣）│ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│１ │ 440萬元 │87年5月11日 │富昌水電材料行│此借款440 萬元本息及違││ │ │ │ │約金經第一銀行旗山分行││ │ │ │ │聲請支付命令獲准。 │├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│２ │ 250萬元 │88年6月1日 │佃富水電材料行│此借款其中232 萬元本息││ │ │ │ │及違約金經第一銀行旗山││ │ │ │ │分行聲請支付命令獲准。│└──┴─────┴──────┴───────┴───────────┘