臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度醫上字第3號上 訴 人 謝桂芳法定代理人 陳金英訴訟代理人 汪紹銘律師被上訴人 寶建醫療社團法人寶建醫院法定代理人 黃裕堯被上訴人 唐逢翔
吳淑敏共同訴訟代理人 陳純青律師上列當事人間因請求侵權行為損害賠償等事件，對於民國98年12月7 日臺灣屏東地方法院97年度醫字第3 號第一審判決提起上訴，本院於102 年8 月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹仟肆佰捌拾壹萬壹仟捌佰貳拾玖元，及自民國九十七年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之九十二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣肆佰玖拾参萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。被上訴人如提供新台幣壹仟肆佰捌拾壹萬壹仟捌佰貳拾玖元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人唐逢翔為被上訴人寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）婦產科之主治醫師，被上訴人吳淑敏（與唐逢翔合稱唐逢翔等）則為該院麻醉科醫師，均受僱於寶建醫院。上訴人由母親即訴外人陳金英陪同於民國96年5 月26日上午（下稱手術日），前往寶建醫院接受子宮搔刮人工流產手術（下稱系爭手術），吳淑敏疏未注意上訴人為妊娠中婦女，如使用Ketalar 麻醉劑（下稱系爭麻醉劑），可能發生呼吸抑制或停止，使上呼吸道分泌物增加，造成上呼吸道痙孿或阻塞，竟對上訴人使用系爭麻醉劑（下稱系爭麻醉）時，未併用Atropine麻醉劑（下稱系爭減緩劑），以減少上呼吸道分泌物增加，並避免痙孿或阻塞之發生。又唐逢翔亦疏未注意上訴人之呼吸道是否通暢？是否維持自發性呼吸？血壓及心跳有無變化？而未使用氣道通氣器材增加氧氣供給，協助上訴人維持呼吸，造成上訴人呼吸功能受系爭麻醉劑抑制，氧氣供應不足，發生呼吸性休克，於同日上午9 時15分量不到上訴人血壓後，才使用系爭減緩劑施予急救，顯然遲延急救，且有處置不當之疏失。上訴人因突發性呼吸休克，缺氧性腦病變，致手腳麻木偏癱，無法行動，並受有腦梗塞及器質性腦病變等傷害，迄今機能喪失、身心重度障礙，日常生活全需他人照料，幾與植物人無異，且經法院為受監護宣告後，由陳金英擔任監護人。被上訴人因過失醫療行為，致上訴人身體及健康權利受損，自得依民法第18
4 條、第185 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第193條及第195 條侵權行為損害賠償請求權，請求連帶賠償。再者，上訴人與寶建醫院間成立醫療委任契約關係，約定由寶建醫院為上訴人進行系爭手術，唐逢翔等為寶建醫院之受僱人，屬上開委任契約之履行輔助人，而唐逢翔等對於上訴人之醫療行為既有上開疏失，顯見寶建醫院履行債務不完全，應負民法第227 條及第227 條之1 之不完全給付債務不履行損害賠償責任。又醫療業者以提供醫療服務為其業務，自屬於「企業經營者」，醫療行為則屬於消費行為之一，病患即該當於受消費者保護法（下稱消保法）保障之「消費者」，故於適用消保法第7 條規定後，被上訴人就其侵害行為，應負無過失責任。上訴人因被上訴人醫療過失致身體及健康受損，受有看護費用損害新臺幣（下同）16,837,394元、喪失勞動能力損害7,992,312 元及非財產上損害2,000,000 元等情。爰依上開法律關係擇一請求，聲明：（一）被上訴人連帶給付26,829,706元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於手術前已患有憂鬱症多年，並有多次自殘或自殺紀錄，因而長期服用抗憂鬱及安眠藥物。上訴人於96年5 月22日經唐逢翔檢查確定懷孕，即表示因其長期服用抗憂鬱及安眠藥物，恐導致胎兒畸型發育，要求唐逢翔為其進行系爭手術。唐逢翔經評估上訴人用藥及心理健康等情，認符合優生保健法第9 條第1 項第3 、4 、6 款情形，遂同意為其進行手術。唐逢翔等於實施系爭手術及術前麻醉之前，均分別依醫療法第63條第1 項規定，向上訴人及陳金英說明手術原因、手術成功率、可能發生之併發症及危險，經上訴人及陳金英同意後，始進行手術及麻醉，且於實施手術及麻醉時，亦善盡醫療上必要注意義務，並無疏失。系爭手術於手術日上午8 時55分開始麻醉，9 時開始手術，9 時10分手術順利結束，並無異狀，上訴人係於麻醉等待恢復期間，突因不明原因發生休克，唐逢翔等於上訴人發生休克時，隨即為其進行急救，同時為必要之療護行為，顯見唐逢翔等就系爭手術、使用麻醉劑及急救醫療過程均無疏失。本件唐逢翔等僅為寶建醫院之履行輔助人，並非醫療委任契約之受委任人，不負債務不履行責任。又醫療行為並無消保法之適用。再上訴人因突發休克而陷入昏迷，經救治後，已於96年5 月28日清醒恢復意識，於復健後，身體及精神狀況均有改善，目前僅需半日看護，即可協助其處理部分日常生活事務。此外，上訴人並非植物人，亦無終生全日看護必要，其請求非財產損害賠償，亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院表示捨棄主張本件應適用消保法之過失或無過失攻擊方法（見本院卷二第7 頁）及減縮部分請求，並聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人15,611,829元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項
（一）唐逢翔及吳淑敏均受僱於寶建醫院，分別擔任婦產科主治醫生及麻醉科醫生。
（二）上訴人於96年5 月26日上午8 時前往寶建醫院，於吳淑敏為上訴人麻醉後，由唐逢翔為上訴人進行子宮搔刮人工流產手術。
（三）上訴人經寶建醫院進行系爭手術後，在麻醉恢復期間，突生休克，經96年5 月31日腦部核磁共振檢查後，發現上訴人患有多發性腦梗塞。
（四）上訴人經原審法院於97年4 月16日以97年度禁字第9 號裁定宣告其為受監護宣告人。
五、經兩造協議簡化爭點為：（一）唐逢翔及吳淑敏為上訴人施行子宮搔刮人工流產手術、麻醉及手術後恢復照護醫療等行為，有無過失？上開行為與上訴人罹患之多發性腦梗塞結果間，有無相當因果關係？（二）寶建醫院提供之醫療行為，有無不完全給付之債務不履行情形？該不完全給付行為與上訴人之多發性腦梗塞結果間，有無因果關係？（三）上訴人請求被上訴人連帶給付15,611,829元之本息，有無理由？是否過高？茲分述如下：
（一）唐逢翔及吳淑敏為上訴人施行子宮搔刮人工流產手術、麻醉及手術後恢復照護醫療等行為，有無過失？上開行為與上訴人罹患之多發性腦梗塞結果間，有無相當因果關係？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。而參酌89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以法院於決定是否適用該條但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋法律規範意旨，衡量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣（最高法院99年度台上字第408 號裁判要旨參照）。上訴人主張：上訴人為妊娠中婦女，如使用系爭麻醉劑，可能發生呼吸抑制或停止，使上呼吸道分泌物增加，造成上呼吸道痙孿或阻塞，吳淑敏於進行系爭麻醉時，竟未併用系爭減緩劑，以避免發生痙孿或阻塞。又唐逢翔疏未注意上訴人之呼吸道是否通暢？是否維持自發性呼吸？血壓及心跳有無變化？致未使用氣道通氣器材增加氧氣供給，協助上訴人維持呼吸，造成上訴人呼吸功能受系爭麻醉劑抑制，氧氣供應不足，發生呼吸性休克，且遲延急救及處置不當。造成上訴人因突發性呼吸休克，缺氧性腦病變，導致手腳麻木偏癱，無法行動，受有腦梗塞及器質性腦病變等傷害等情。惟被上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。
２、經查，上訴人有貧血、重度憂鬱及曾接受胃3 分之1 切除手術等病史，並長期服用安眠鎮靜劑及抗憂鬱劑等情，有上訴人就診病歷資料、手術同意書及麻醉前評估調查表等病歷影本附卷（見本院卷一第52頁、第70頁及第72頁）可稽，固堪認定。其次，唐逢翔等為上訴人進行系爭手術及麻醉之過程，其中麻醉部分，約自96年5 月26日上午8 時55分開始，先給予上訴人靜脈之系爭麻醉劑50mg，當時上訴人血壓100/60mmHg，心跳105 次/ 分。手術自9 時開始，測得上訴人血壓115/65mmHg，心跳110 次/ 分，血氧飽和度99% ，此時，又給予系爭麻醉劑25mg；9 時5 分再給予系爭麻醉劑25mg，測得血壓為100/50mmHg，心跳110 次/ 分；9 時10分手術結束，上訴人血壓下降為90/40mmHg，心跳亦下降為100 次/ 分。至9 時15分，發生無法測得上訴人血壓之情形，心跳亦降為75次/ 分，即給予上訴人系爭減緩劑0.5mg ，並置放氣管內管。嗣於9 時16分再各予注射1mg 的Bosmin及系爭減緩劑；9 時17分給予1mg 的Bosmin，並進行心肺復甦術；9 時19分給予2mg 的Bosmin；9 時20分靜脈注射1amp的Pitressin 及5amp的Bosmin，並加入500ml 的生理食鹽水持續靜脈注射，上訴人血壓為80/50mmHg ，心跳130 次/ 分，經給Pitressin 及Bosmin後，上訴人血壓升至130mmHg ；9 時21分給予靜脈注射1amp的Pitressin ；9 時22分再加給dopamine（每小時35ml）；9 時25分再給予靜脈碳酸氫鈉3amp，上訴人血壓為100/40mmHg，心跳110 次/ 分，血氧飽和度為97% ；9 時30分，上訴人血壓為130/60mmHg，心跳105 次/ 分，其後，上訴人血壓維持110 至130mmHg ，心跳100 至110 次/ 分，至血氧飽和度自9 時25分後，維持在97至100%；10時15分及40分分別輸血紅血球濃縮液2 單位（共4 單位），上訴人血紅素為5.8g/dL （參考值為12至16g/dL）；11時5分送加護病房，再輸紅血球濃縮液2 單位。同年5 月28日15時50分拔除氣管內管，上訴人意識不清楚，於同月30日轉神經內科繼續照顧，同月31日接受腦部磁振造影檢查，發現兩側大腦前、中及後動脈均有梗塞及器質性腦病變，並導致手腳麻木偏癱等情，有上訴人病歷資料、麻醉紀錄及診斷證明書（以上均影本）附卷（見本院卷一第50-88頁、卷三第59頁、第198-199 頁）；並有行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）歷次鑑定，記載上開事實經過之鑑定書（包括98年7 月6 日衛署醫字第0980261289號鑑定書【台灣屏東地方法院檢察署送請鑑定，下稱醫審第
1 次鑑定】、101 年6 月7 日衛署醫字第1010209452號鑑定書【本院送請鑑定，下稱醫審第3 次鑑定】、102 年3月18日衛署醫字第1020269798號鑑定書【下稱醫審第4 次鑑定】；另據醫審第3 、4 次鑑定記載上開檢察署於99年間，再送請醫審會鑑定，經該會於99年11月9 日以衛署醫字第0990213892號鑑定書【下稱醫審第2 次鑑定】）在卷（見原審卷第118-121 頁、本院卷三第147-152 頁及卷四第11-19 頁）可稽，堪認上訴人於96年5 月26日上午8 時55分，先由吳淑敏指示注射靜脈之系爭麻醉劑50mg後，系爭手術自同日9 時開始進行，當時測得上訴人血壓115/65mmHg，心跳110 次/ 分，血氧飽和度99% ，嗣又先後注射系爭麻醉劑25mg各1 次共計2 次。手術進行至9 時10分結束，上訴人血壓下降為90/40mmHg ，心跳亦下降為100 次/ 分。迨至9 時15分，發生無法測得上訴人血壓之情形，心跳亦降為75次/ 分，唐逢翔等即開始啟動急救程序，並置放氣管內管於上訴人體內。同年5 月28日15時50分拔除上訴人之氣管內管時，上訴人意識不清楚，同月31日接受腦部磁振造影檢查，即發現上訴人兩側大腦前、中及後動脈均有梗塞及器質性腦病變，並導致手腳麻木偏癱。而按上訴人雖有貧血等病史及長期服用鎮靜劑等藥物之事實，然並無任何醫學或證據資料確認，上訴人之病史或服用藥物，將導致腦梗塞，此參諸醫審第2 次鑑定記載：「．．
病人（上訴人）服用○○診所開立之FM2 （安眠藥）。95年9 月26日記載，病人於精神科治療，因失眠，使用antidepressant（抗憂鬱藥），並無腦梗塞或腦病變之病史。
．．總結病人之病史及其所使用之藥物，無法排除與本案之腦病變之關係，但與腦梗塞尚無關係。．．」（見本院卷四第16頁正背面）等語亦明。至該鑑定雖提及「總結病人之病史及其所使用之藥物，無法排除與本案之腦病變之關係」等語，然鑑定僅提及無法排除，究有無關聯？關聯強度如何？並未見記載，自無從資為有利於被上訴人之認定。況所謂器質性腦病變係指腦部因為生理問題，如結構、電解質及生化的問題所導致，並造成大腦功能的局部或全面性的缺陷，此為一種症狀的呈現，並非疾病，其成因往往很難發現乙節，於網路上即得發現相關的醫療或醫學文章的刊載與報導，應堪認定。而參酌被上訴人就上訴人上開病史及其所使用之藥物，與本案呈現之器質性腦病變間具有相當關聯性乙節，迄未舉證，以實其說，自難遽認其間具有關聯性，尤難資為有利於被上訴人之認定。其次，參酌爭手術自手術日9 時開始進行，當時測得上訴人血壓為115/65 mmHg ，心跳110 次/ 分，血氧飽和度達99%，嗣於9 時10分手術結束時，上訴人血壓下降為90/40 mmHg，心跳亦下降為100 次/ 分，延至9 時15分，即發生無法測得上訴人血壓，及心跳降至75次/ 分乙節以觀，除唐逢翔等可以提出相關佐證，以證明上訴人於9 時10分及15分分別發生如上之反常生理現象，係屬上訴人本身特殊體質所致，或有其他特殊情事的發生，否則，上訴人反常之生理現象，既係緊接於系爭手術及麻醉後發生，自難謂上訴人術後之反常生理現象，與該手術及麻醉無關。而系爭手術及麻醉分別由唐逢翔及吳淑敏所實施，急救亦由彼等進行（見本院卷四第84頁），倘參酌兩造財力，被上訴人係醫療院所及醫師，上訴人則為護專畢業，之前曾從事護理工作，雙方財力有一段差距；被上訴人為上訴人從事治療行為，不但接近為醫療所製作的相關證據資料，甚至資料係由被上訴人所掌控；上訴人係一純粹的病患，非唯與醫療相關資料距離甚遠，更幾近無法提出醫療方面的資料（除請求被上訴人提出相關手術及診療資料或提出自己本身之前的就診資料外）；依人類之生活經驗及統計上高低之蓋然性，比較類似系爭手術及麻醉後，可能發生腦梗塞的蓋然性，應高於上訴人自體體質特殊所可能出現腦梗塞，或因未確知的潛在醫療風險所造成的蓋然性等，依前揭說明，如上訴人於系爭手術後，出現上述反常之生理現象，係屬上訴人本身特殊體質，或其他不可預知的醫療風險存在所致，自應由被上訴人就此事實，負舉證責任。然被上訴人並未提出證據資料，以為佐證，故上訴人主張其於術後即發生血壓及心跳下降，並於9 時15分，出現無法測得血壓及心跳陡降為75次/ 分之結果，係由於唐逢翔等施行之手術及麻醉所致乙節，即屬有據。又上訴人於術後，出現上開血壓、心跳下降及無法測得血壓之反常生理現象後，唐逢翔等旋即啟動急救程序，並置放氣管內管於上訴人體內，且採行一連串的救護行為，及至同年5 月28日15時50分拔除上訴人之氣管內管，均與手術、急救程序相緊接，則從其醫療程序的連續性、關聯性、手術及急救緊接等情以觀，亦堪認上訴人於拔除氣管內管後，出現意識不清楚，暨於接受腦部磁振造影檢查，發現上訴人兩側大腦前、中及後動脈均有梗塞及器質性腦病變，並導致手腳麻木偏癱，應與上訴人前揭術後之反常生理現象，暨之前緊接的系爭手術及麻醉，具有相當關聯性。
３、再者，本院為釐清唐逢翔等就系爭手術、麻醉及上訴人術後於恢復期間之醫療處置，是否具有醫療疏失？暨該疏失與上訴人受有腦梗塞結果間，是否具有因果關係等事項，因而列舉：系爭手術中，施用系爭麻醉劑，是否有發生呼吸抑制或停止之可能？急救有無延誤？上訴人在手術麻醉過程，是否因為呼吸功能受抑制及氧氣供應不足而發生休克？此休克與缺氧性腦病變（腦梗塞及器質性腦病變），有無因果關係？是否因未受到妥善照護，致未及時發現休克現象等，檢具卷證及病歷資料等，送請醫審會協助鑑定（見本院卷三第29-63 頁）。經該會鑑認：本件麻醉紀錄未記載上訴人體重，無法判定注射麻醉劑之劑量是否過高，或注射速度是否過快；又麻醉紀錄未記載呼吸次數，亦無從判定上訴人有無呼吸抑制或停止之情形；而依麻醉紀錄所示，上訴人於當日上午9 時之血氧飽和度數值為99%，於氣管插管後，在9 時25分測得之血氧飽和度數值為97～100%，惟兩次紀錄間，並無呼吸次數及其他血氧飽和度之數值，無法判定上訴人有呼吸道阻塞或抑制之情形；再者，任何麻醉過程，皆應注意病人之呼吸道通暢、血壓及心跳之變化；而休克過久為缺氧性腦病變可能原因之一，依麻醉紀錄，於9 時15分雖測得心跳75次/ 分，惟無法量得血壓，故無法判定休克與缺氧性腦病變間的因果關係；本案手術僅為15分鐘，依麻醉紀錄顯示，當日上午9 時上訴人之血氧飽和度為99% ，惟並無呼吸數值，故無法判定上訴人是否因呼吸道未受妥善照護，而導致休克等情，有醫審第3 次鑑定附卷（見本院卷三第150-151 頁）可稽，顯見醫審會就本院詢問有關事項，或因未記載上訴人體重，無法判定注射的系爭麻醉劑劑量是否過高或注射速度是否過快；或因麻醉紀錄未記載呼吸次數及血氧飽和度之數值，致該會無從判斷施用系爭麻醉劑，是否可能會發生呼吸抑制或停止之可能；或上訴人在手術麻醉過程，是否因為呼吸功能受抑制及氧氣供應不足而發生休克？而此休克與缺氧性腦病變（腦梗塞及器質性腦病變）之因果關係如何？致無從判斷上訴人所受腦梗塞等損害，是否由於系爭麻醉、手術或術後照護等具有疏失所惹起。則被上訴人就上開無從判斷系爭手術、麻醉及術後照護等醫療行為未具有過失？或縱有過失，該過失行為亦與上訴人所受腦梗塞及器質性腦病變之損害間，不具有相當因果關係等事實，依前開說明，自應負舉證責任。
４、雖被上訴人提出上訴人生命徵象記錄單（新提出資料）及麻醉紀錄（第1次送鑑時，即已提出）各1件，請求再送醫審會鑑定，並經本院敘明該會於第3 次鑑定中，一再提及：「未記載呼吸次數及血氧飽和度數值」，依法或醫療常規，是否應由醫療人員記載？麻醉紀錄上均有上訴人心跳、血壓及血氧濃度之記載，如數值正常，即可判定生命徵象穩定，此一說法，是否正確？又如正確，醫審會何以不依上開數據，判定上訴人當時有無呼吸抑制或停止或呼吸道阻塞？對上訴人進行CPR 時，是否須記錄血氧濃度？插管急救過程，有無對上訴人進行抽痰或給予氣管擴張劑或肌肉鬆弛劑等項後，送請該會鑑定，經該會鑑認：病人體重為醫師給予麻醉藥劑量之參考依據之一，可由實際測量體重或詢問病人等得知，目前法令雖尚無強制記載體重之規定，依醫療常規，一般會將病人體重記載於病歷；依行政院衛生署網站公布之97年「醫院安全參考作業指引」，包含「麻醉安全作業參考指引」，其內容指出「（三）麻醉執行時」項次「3.密切監測病人各生理指標（心電圖、心跳數、血壓值、血氧濃度【血氧飽和度】、潮氣末二氧化碳、呼吸末正壓、體溫…等）。」與「6.確實記錄各生理指標、輸出入量及相關治療於麻醉紀錄單。」，關於上述數值，並未具體要求測量與記載之頻率。惟於「麻醉恢復室作業」提及「5.病人接入後，前30分鐘要每5 分鐘測量血壓、心跳及呼吸次數一次，情況穩定後可每10分鐘測量一次；另心電圖及血氧飽和度，則需全程監測至病人離開恢復室止。」因此，依據醫療常規，麻醉過程應全程監測心電圖及血氧飽和度，至少每5 分鐘測量血壓、心跳及呼吸次數一次，故麻醉紀錄單之設計，係以5 分鍾為一格，以描繪血壓及心跳，另以數字書寫之方式記錄呼吸次數及血氧飽和度；數值異常者，為96年5 月26日9 時15分血壓無法測得，9 時20分血壓比麻醉前下降20% ，雖於9 時25分即回復麻醉前血壓，惟自9 時至9 時25分間則未記載血氧飽和度；臨床上，血壓及心跳之數值，雖可呈現心血管循環現況，惟並無法直接代表呼吸或血氧飽和度之狀況。本案依病歷紀錄，96年5 月26日9 時至9 時25分間，未再紀錄上訴人之呼吸及血氧數值，故無法判定病人是否有呼吸抑制或血氧降低之情形；依麻醉紀錄，96年5 月26日
9 時15分開始急救，9 時18分給予置放氣管內管，完成後即可確認呼吸道是否暢通。至於9 時5 分至18分置放氣管內管前，因無病人呼吸次數及血氧飽和度之數值，無法判斷病人有呼吸道阻塞之情形。至血壓之變化，並無法單獨判斷是否有呼吸道阻塞之情形等情，有醫審第4 次鑑定附卷（見本院卷四第14-15 頁）可憑，堪認醫審會於本次鑑定後，仍認依據醫療常規，麻醉過程應全程監測心電圖及血氧飽和度，至少每5 分鐘測量血壓、心跳及呼吸次數一次，故麻醉紀錄單之設計，係以5 分鍾為一格，以描繪血壓及心跳，另以數字書寫之方式記錄呼吸次數及血氧飽和度。血壓及心跳之數值，雖可呈現心血管循環現況，惟並無法直接代表呼吸或血氧飽和度之狀況。96年5 月26日9時至9 時25分間，未紀錄上訴人之呼吸及血氧數值，確實無法判定病人是否有呼吸抑制或血氧降低之情形。9 時18分給予置放氣管內管，完成後可確認呼吸道是否暢通，至於9 時5 分至18分置放氣管內管前，因無病人呼吸次數及血氧飽和度之數值，仍無法判斷病人有呼吸道阻塞之情形。是依前所述，醫審第4 次鑑定之結果，自無從資為有利於被上訴人之認定。
５、本件上訴人於手術後發生血壓及心跳下降，並於9 時15分，出現無法測得血壓及心跳陡降為75次/ 分之結果，係由於唐逢翔等施行之手術及麻醉所致。又上訴人於術後，出現上開無法測得血壓之反常生理現象後，唐逢翔等啟動急救程序，並置放氣管內管於上訴人體內，及至同年5 月28日15時50分拔除上訴人之氣管內管，均與手術及急救程序相緊接，堪認上訴人於拔除氣管內管後，出現意識不清楚，暨於接受腦部磁振造影檢查，發現上訴人兩側大腦前、中及後動脈均有梗塞及器質性腦病變，並導致手腳麻木偏癱，與上訴人術後之反常生理現象，暨之前手術及麻醉程序，具有相當關聯性。而被上訴人並無法舉證證明上訴人所受腦梗塞之損害，係由於上訴人自體體質特殊或未確知的潛在醫療風險所造成；暨被上訴人於96年5 月26日9 時至9 時25分之間，未紀錄上訴人之呼吸及血氧數值，致無法判定上訴人是否有呼吸抑制或血氧降低之情形。且於9時5 分至18分置放氣管內管前，亦無上訴人呼吸次數及血氧飽和度之數值，造成仍無法判斷上訴人是否有呼吸道阻塞等情，亦據醫審會鑑定如上。至醫審第1 次鑑定固鑑認：依病歷紀錄記載，上訴人已簽署手術及麻醉同意書，同意人工流產，內容詳述麻醉可能產生之風險，使用之麻醉藥物及劑量，符合醫療常規。上訴人於手術進行20分鐘即發生休克，醫療人員即進行急救措施，給藥及急救過程符合醫療常規，尚未發現疏失之處（見本院卷四第16頁記載）等語；醫審第2 次鑑定亦鑑認：若術前血液檢查無特別不能施行手術之理由，則一般婦科手術常規，並不會進一步檢查，以決定是否進行人工流產。如醫審第1 次鑑定，應符合醫療常規，並無疏失之處（見本院卷四第16頁背面）；暨醫審第3 次鑑定、第4 次鑑定亦鑑認：上訴人為憂鬱症及早期妊娠接受流產手術者，吳淑敏使用系爭麻醉劑及未併用atropine，並未違反醫療常規（見本院卷四第14-15 頁、第18頁）；另台灣屏東地方法院檢察署檢察官依醫審第1 、2 次鑑定，作成不起訴處分書，固亦有處分書影本附卷（見原審卷第112 頁正背面）可稽，惟上述鑑定意見，或忽略被上訴人於96年5 月26日9 時至9 時25分之間，未紀錄上訴人之呼吸及血氧數值，致無法判定上訴人是否有呼吸抑制或血氧降低之情形；或於9 時5 分至18分置放氣管內管前，亦無上訴人呼吸次數及血氧飽和度之數值，造成仍無法判斷上訴人是否有呼吸道阻塞情形；或僅就使用系爭麻醉劑及未併用atropine，未違反醫療常規等，表示意見，均不足資為有利於被上訴人之認定。此外，中華民國急救加護醫學會雖復函表示：對於病患施行CPR時，因病患處於心肺停止或循環中止狀態，故偵測血氧濃度的儀器幾乎無法測得及顯示病患的血氧濃度，即使偶而在儀器上顯示數據，其數值可信度亦極低。且因儀器顯示數據不可靠，故臨床上進行CPR 時，不會記錄病患的血氧濃度乙節（見本院卷三第220 頁）；財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院102 年7 月18日高醫附行字第1020002935號函暨附件表示：醫院於為病患施行靜脈注射麻醉時，未要求一定要在麻醉紀錄單記載病患之呼吸次數，而麻醉紀錄單常不會記載病患之呼吸次數（見本院卷四第124-125 頁）等語，或經醫審會認與病歷記載不符，或與醫療常規不符，亦均不足資為有利於被上訴人之認定。
６、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184 條、第185 條第1 項前段、第188條第1 項前段分別定有明文。本件唐逢翔及吳淑敏之醫療行為既有過失，且彼等之過失與上訴人所受腦梗塞及器質性腦病變，及造成手腳麻木偏癱之結果，復有相當因果關係，則揆諸前揭規定，唐逢翔及吳淑敏就上訴人所受損害，即應負共同侵權行為損害賠償責任。又寶建醫院係唐逢翔等之僱用人，依前揭規定，亦應負僱用人連帶損害賠償責任。
（二）寶建醫院提供之醫療行為，有無不完全給付之債務不履行情形？該不完全給付行為與上訴人之多發性腦梗塞結果間，有無因果關係？按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第22
4 條前段定有明文。經查，寶建醫院係唐逢翔等之僱用人，堪認唐逢翔等為寶建醫院使用之人，又本件醫療契約係存在於上訴人與寶建醫院之間，為兩造不爭執，堪予認定。而按唐逢翔等於履行醫療職務時，既因過失而侵害上訴人之身體及健康，應負共同侵權行為賠償責任，且寶建醫院亦應負僱用人連帶賠償責任，則上訴人復以寶建醫院有債務不完全給付之情事，依債務不履行損害賠償請求權，請求寶建醫院賠償損害，亦屬有據。
（三）上訴人請求被上訴人連帶給付15,611,829元之本息，有無理由？是否過高？
１、被上訴人就上開醫療行為之疏失，既應負侵權行為損害賠償責任；寶建醫院併應負債務不履行損害賠償責任，則上訴人請求被上訴人連帶賠償，即屬有據，茲就上訴人請求項目及金額，是否有據，分述如下。
２、看護費及喪失勞動能力損害部分：
（１）按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193 條第1 項定有明文。
（２）看護費：上訴人主張伊為00年0月0日出生，96年5 月26日為28歲7 月又○天，以29歲計算，按95年度內政部統計國人平均餘命女性為80.79 歲（96年為82歲），尚有52年餘命，而上訴人所受傷害程度，有全日看護必要，依機構看護每月31,000元為依據，按霍夫曼計算法扣除中間利息計算，上訴人可一次請求之金額為9,665,911 元等情。被上訴人對於上訴人尚有52年之平均餘命及機構看護每月31,000元等事實，均不予爭執（見本院卷四第81及115 頁），惟抗辯：上訴人僅需半日看護即可云云。經查，上訴人現仍於寶建醫院住院中，其中白天係由寶建醫院僱人看護，每日費用900 元乙節，為被上訴人自承（見本院卷四第
115 頁），堪可認定。其次，上訴人於寶建醫院住院期間，晚上係由上訴人之母陳金英看護乙節，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷四第97頁），足認上訴人迄今仍有全日看護之必要。此參諸上訴人經原審法院於97年4 月16日以97年度禁字第9 號裁定宣告其為受監護宣告人，且該宣告尚未撤銷乙節，為兩造不爭執；暨上訴人因手術造成缺氧性腦病變，致腦部認知功能出現問題，四肢無力、行動困難及尿失禁症狀，目前行動需輪椅，日常生活需人照顧等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）100 年7 月12日高總管字第1000010917號函附卷（見本院卷二第257-259 頁，下稱系爭榮總函），尤堪認上訴人迄仍受監護宣告，係屬無法處理自己日常生活事務之人。是被上訴人此部分抗辯，即屬無據。綜上，上訴人請求依上開看護年限、每月31,000元，按霍夫曼計算法扣除中間利息計算，一次請求被上訴人連帶給付看護費9,665,911 元（計算式：31,000×12×25.983632 ＝9,665,911 ，元以下四捨五入），即屬有據。
（３）喪失勞動能力損害：上訴人主張伊原擔任護士工作，每月薪資為35,000元，因被上訴人侵權行為，致殘障為第一等級，且遭宣告為受監護之人，已喪失全部勞動能力。而本件事故發生時，上訴人年齡為28歲又7 月，依勞動基準法第54條規定，強制退休年齡為60歲（97年修法後為65歲)，計算尚有31年又5 月之工作年限，以31年計算，並依96年基本工資17,280元為基準，按霍夫曼計算法扣除中間利息，得請求被上訴人一次給付3,945,918 元等情。被上訴人對於上訴人主張尚有31年之工作年限及按96年基本工資17,280元計算勞動能力損害等事實，均不予爭執（見本院卷四第80及96頁），惟抗辯：上訴人僅減少勞動能力約50% 云云。經查，上訴人因懷孕接受墮胎手術，發生休克造成腦部缺氧性腦病變，且併發左手攣縮及左右手無法自主性協調動作，由以上判斷，上訴人已達到喪失勞動能力而殘廢之等級乙節，有高雄榮總出具系爭榮總函在卷可稽，堪認上訴人所受損害，確已達到喪失全部勞動能力之程度。是被上訴人此部分抗辯，即屬無據。綜上，上訴人請求依上開工作年限31年、基本薪資每月17,280元，按霍夫曼計算法扣除中間利息計算，一次請求被上訴人連帶給付3,945,918 元（計算式：17,280×12月×19.0000000＝3,945,918 元，元以下四捨五入），即屬有據。
３、非財產上損害部分：
（１）按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223 號判例要旨參照）。上訴人主張：上訴人未嫁，本有美好人生與前程，且護專畢業，領有護士證書，嗣因被上訴人重大疏失之醫療行為，致受有極重度之機能傷害，恐須常臥於病榻之中，精神上受有鉅大之痛苦，故請求2,000,000 元之非財產上損害賠償等情。
（２）經查，上訴人未婚，護專畢業，領有護士證書，唐逢翔係婦產科主治醫師，吳淑敏為麻醉科醫師，寶建醫院為醫療院所等情，為兩造不爭執，堪認被上訴人無論學歷、職業、收入或社會地位，均遠優於上訴人。其次，上訴人因懷孕接受系爭手術及麻醉，發生休克造成腦部缺氧性腦病變，併發左手攣縮及左右手無法自主性協調動作，致喪失全部勞動能力，且經宣告受監護之人，現仍住院於寶建醫院，終生須受全日之照護等情，亦如上述，足徵上訴人因被上訴人之醫療疏失行為，受有嚴重之損害，且留有後遺症，堪認上訴人所受精神上痛苦甚鉅。本院審酌兩造職業、社會地位、經濟狀況、受損程度、後遺症等，暨上訴人現仍住院於寶建醫院，雖積欠醫療費，然非完全置之不理，暨上訴人請求而經本院准許如上之看護費及勞動能力喪失損害額等一切情狀，認上訴人請求非財產上損害以1,200,
000 元為適當。至逾此部分之原審請求及本院擴張請求，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依據侵權行為損害賠償請求權（寶建醫院部分，併依據債務不履行損害賠償請求權），請求被上訴人賠償財產上損害，包括看護費用9,665,911 元、喪失勞動能力損害3,945,918 元，暨非財產上損害1,200,000 元，合計14,811,829元及利息，均有理由，應予准許。原審駁回上訴人上開範圍內之請求及假執行之聲請，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審駁回上訴人其餘請求部分，其理由雖有不當，惟結論既屬相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。此外，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不符，爰酌定如主文第5 項所示相當之擔保金額，併准許之。
七、據上論結：本件上訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。