臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第198號上 訴 人 汪修逸被 上 訴人 李億祥訴訟代理人 簡旭成律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於民國100 年5 月31日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1 號第一審判決提起上訴，本院於100 年10月26日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人於民國98年7 月間向被上訴人借款新台幣（下同）150 萬元（下稱系爭借款），被上訴人即於98年7 月20日，以訴外人祥博印刷股份有限公司（下稱祥博公司）為借款人，由兩造為連帶保證人，向台灣中小企業銀行股份有限公司中和分行（下稱中小企銀）以原判決附表（下稱附表）三所示方式借款150 萬元（下稱銀行借款）後，被上訴人乃於98年7 月22日以祥博公司名義匯款117 萬元至上訴人所有台北富邦銀行股份有限公司和平分行帳戶（帳號：000000000000，下稱系爭帳戶），餘33萬元上訴人以之投資祥博公司海外事業部門（即烏干達祥博公司），上訴人並提供所有如附表二之房地（下稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，以擔保系爭借款之清償。兩造就系爭借款之清償方式，約定上訴人自98年8 月24日起至103年7 月22日止，以4.2 ％計算之利息，於每月22日分期清償。兩造再於99年5 月7 日簽訂備忘錄（下稱系爭備忘錄）為憑。詎上訴人僅依約清償系爭借款8 期金額後，自99年4 月22日起即未再清償，屢經催討，上訴人均置之不理，並表示拒絕依系爭備忘錄履行後續清償責任，而系爭房地業經上訴人其他債權人拍賣，系爭抵押權並未獲任何清償。為此依消費借貸及系爭備忘錄之法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人給付87,383元及自99年7 月22日起至103 年7 月22日，按月於每月22日給付被上訴人如附表一所示金額。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件係以祥博公司為借款人，兩造為連帶保證人，共同向中小企銀借貸150 萬元，中小企銀始為伊之債權人。又被上訴人希望伊至烏甘達工作，始由祥博公司匯款11
7 萬元至系爭帳戶供伊使用，伊事後再以烏甘達工作期間之薪資清償中小企銀之借款117 萬元，至33萬元係伊當初同意轉為對祥博公司海外事業部門（下稱系爭海外部門）出資20％之投資款，但被上訴人僅將系爭海外部門出資及股東文件交付伊持有，伊未曾實際取得20％股權之權利，伊目前不同意對系爭海外部門出資20％，足見伊並未向被上訴人借款。
且伊之借款額應扣除該33萬元及已依系爭備忘錄還款8 期之數額，則伊至100 年起始有向中小企銀清償之義務。被上訴人未履行備忘錄第1 條，怎能要求上訴人履行該備忘錄第2條，且於兩造發生糾紛後，伊不願再依系爭備忘錄還款，兩造應重新議定契約。再者，伊自98年7 月起至99年5 月止至系爭海外部門工作期間，被上訴人應給付每月10萬元之薪資，被上訴人迄今尚未給付任何薪資，伊以前揭對被上訴人之薪資債權主張抵銷系爭借款債務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於98年7 月22日以祥博公司名義匯款117 萬元至上訴人所有系爭帳戶。
㈡被上訴人於98年7 月22日交付現金33萬元予系爭海外部門，作為上訴人投資系爭海外部門股權20％，即33萬元之出資。
㈢兩造於99年5 月7 日簽訂系爭備忘錄，內容第二點載明：上
訴人之借款由被上訴人以祥博公司名義向中小企銀借款150萬元，再私人借款150 萬元予上訴人；上訴人同意每月22日於中小企銀向祥博扣款完成後之3 日內，以扣款金額匯款至祥博公司之帳戶，以償還借款等語。
㈣上訴人於98年9 月21日提供系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，以擔保系爭借款，系爭抵押權為第四順位抵押權。
㈤祥博公司於98年7 月20日向中小企銀借貸情形如附表三所示。
㈥兩造為祥博公司向中小企銀借款150萬元之連帶保證人。
㈦兩造及邱琇琳、廖規戒4 人於98年9 月2 日簽署成為祥博公
司系爭海外事業部門出資股東，資本額為165 萬元，上訴人出資百分之20。
㈧系爭海外部門於99年4 月16日命令上訴人於99年5 月5 日前返台處理清算問題，否則予以解職。
四、關於兩造間是否成立系爭借款之消費借貸之法律關係，本院之判斷為：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第153 條第1 項、第474 條第1 項、第478 條前段及第233 條第1 項分別定有明文。再按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。
㈡被上訴人主張上訴人於98年7 月間向被上訴人借款150萬元
，被上訴人即於98年7 月20日，以祥博公司為借款人，由兩造為連帶保證人，向中小企銀借款150 萬元後，於98年7 月22日以祥博公司名義匯款117 萬元至上訴人所有系爭帳戶，餘33萬元上訴人以之投資系爭海外部門，上訴人並提供系爭房地設定系爭抵押權，以擔保系爭借款之清償，兩造並於99年5 月7 日簽訂系爭備忘錄為憑等情，業據提出與其所述相符之匯款單、備忘錄、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地建物登記簿謄本、98年9 月2 日祥博公司海外事業部門簡易章程為證（原審卷第8 至20頁、49頁）。上訴人不否認收受該匯款、設定系爭抵押權及備忘錄、前開98年9 月2日之簡易章程，其簽名之真正，堪認前開文書為真。
㈢查系爭抵押權設定契約書記載權利人為「被上訴人」、義務
人兼債務人為「上訴人」、擔保債權總金額為「150 萬元」、擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於98年7月24日所立之金錢消費借貸所發生之債務」及系爭備忘錄第二點載明：上訴人之借款由被上訴人以祥博公司名義向中小企銀借款150 萬元，再私人借款150 萬元予上訴人；上訴人同意每月22日於中小企銀向祥博扣款完成後之3 日內，以扣款金額匯款至祥博公司之帳戶，以償還借款等語。且被上訴人於98年7 月22日以祥博公司名義匯款117 萬元至上訴人所有系爭帳戶，及98年9 月2 日祥博公司海外事業部門簡易章程記載：投資總額為165 萬元，上訴人投資20% 等語，其金額應為33萬元（1,650,000X20%=330,000 ），核與上訴人於原審自承伊當時在烏干達，有同意向中小企銀貸款之150 萬元中之33萬元，轉作系爭海外部門之投資款等語（原審卷17
9 頁）無訛。則被上訴人主張上訴人向其借貸150 萬元，其已依約交付款項予上訴人一情，自堪採信。
㈣至上訴人主張：祥博公司向中小企銀貸款150 萬元由兩造為
連帶保證人，並由祥博公司匯款至其所有帳戶，因此祥博公司始為系爭借款之債權人云云。顯與前述系爭抵押權設定契約書及備忘錄所載不符，自無可取。而被上訴人使用祥博公司名義所借貸之款項，係被上訴人與祥博公司另成立一借貸關係，並經記載於祥博公司99年資產負債表「其他應收款」項下，且系爭銀行借款業經被上訴人分別於100 年9 月22日及100 年10月25日清償完畢等情，有被上訴人提出祥博公司99年資產負債表及中小企銀利息收據為憑（本院卷第97頁、99頁、115 頁），則上訴人抗辯被上訴人所為使其負擔雙重債務云云，亦屬不存在。
㈤又系爭海外部門於98年9 月2 日資金總額為165 萬元，上訴
人投資比例為20% （即33萬元），業如前述。因被上訴人增資，祥博公司海外事業部門於98年11月5 日資金總額變更為
266 萬元，上訴人投資比例因而變更為12.4% ；系爭海外部門嗣後於99年3 月16日於烏干達成立祥博有限公司等情，業據被上訴人提出上訴人不否認其簽名為真正之98年11月5 日之祥博公司海外事業部門簡易章程及烏干達國所出具之證書為憑（本院卷第63頁、60頁）。且上訴人不爭執系爭海外部門於99年4 月16日命令上訴人於99年5 月5 日前返台處理清算問題，否則予以解職一情為實及其告訴被上訴人詐欺一案，自稱：受被上訴人詐騙33萬元，投資祥博公司海外分支企業即烏干達祥博公司云云，有其自行提出之台灣高雄地方法院檢察署雄檢泰雨100 他5257字第83409 號函可稽（本院卷第32頁）。堪認確有系爭海外部門，系爭海外部門即為嗣後之烏干達祥博公司，及上訴人投資33萬元等情為實。職是，應認被上訴人已交付上訴人該33萬元，並將款項轉為上訴人對系爭海外部門應支付之出資額。至被上訴人有無詐騙或烏干達祥博公司是否應交付而未交付股票、營運狀況、財務報表等資料，係屬另一法律關係之糾紛，尚與本件無涉。上訴人以此抗辯未向被上訴人借款或未收受借款之交付云云，亦無可採。
㈥上訴人不否認系爭備忘錄簽名之真正，且於原審承認已依系
爭備忘錄附表一所示以4.2%計算利率，並已清償8 期款項，99年4 月22日起即未還款等語（原審卷第123 、124 、178頁），則其於本院改稱備忘錄附表部分未同意；未同意以4.2%計算利率；該8 期款項並非依據備忘錄清償借款，而係為增加在祥博公司的股權或云云，未能舉證以實其說，自無可採。至系爭備忘錄第1 條約定「關於汪修逸先生的20萬元退股金，以及2010/5/5應發（4/1-4/30）之2 萬元零用金將於確認烏干達祥博公司之商品資產及貨款無誤後，同意應付金額22萬元交由祥博烏干達代理人周庭選先生於點交確認完成後，以現金給予汪修逸先生」等語，係上訴人與烏干達祥博公司間清算退股金、零用金及返還商品、貨款等之約定，尚與本件兩造間之消費借貸法律關係無涉，亦無對價之關係，上訴人主張系爭備忘錄第1 條尚未履行，則被上訴人不得請求上訴人履行系爭備忘錄第2 條云云，亦屬無據。從而，被上訴人於99年7 月6 日起訴之際，系爭借款就99年4 月22日、99年5 月22日及99年6 月22日應還款之29,209元、29,130元及29,044元均已屆期，則被上訴人請求上訴人給付此部分款項87,383元（計算式：29,209+29,130+29,044＝87,383），自屬有據。至上訴人主張已清償8 期款項及被上訴人未交付33萬元，150 萬元扣除上開金額後只剩955,307 元，應自2011年（即民國100 年）才開始清償前開借款云云，既與備忘錄所載不符，洵無足取。
㈦復按將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期
，因到期有不履行之虞，為其要件，最高法院86年度台上字第1385號判決意旨參照。查，兩造就系爭借款已達消費借貸之合意，且被上訴人已交付款項，及兩造就系爭借款清償方式業以約定依系爭備忘錄所載時間即附表一分期償還，然上訴人自99年4 月22日起迄今未曾還款，暨兩造因發生糾紛致上訴人不願依系爭備忘錄履行還款義務等情，均如前述，堪認上訴人就系爭借款之清償顯有到期不給付之虞，依上開說明，自應准許被上訴人提起將來給付之訴，請求上訴人給付如附表一所示款項。
五、上訴人主張對被上訴人享有自98年7 月起至99年5 月止至系爭海外部門工作期間，每月10萬元之薪資債權，以之抵銷系爭借款債務，有無理由？㈠上訴人主張自98年7 月起至99年5 月止至系爭海外部門工作
期間，被上訴人同意每月支付10萬元之薪資，但被上訴人迄今尚未給付，上訴人以該薪資債權抵銷系爭借款債務云云，然為被上訴人所否認，辯稱被上訴人未曾承諾給付上訴人每月10萬元之薪資，而上訴人係系爭海外部門股東，縱上訴人至系爭海外部門工作，關於上訴人有無薪資債權，亦屬上訴人與系爭海外部門之關係，與被上訴人無關，且上訴人至系爭海外部門工作期間僅有4 個月等語。
㈡經查，上訴人據以抵銷之薪資債權部分，係被上訴人於98年
7 月間在祥博公司口頭對上訴人之承諾乙節，為上訴人於原審審理中所自陳（原審卷第180 頁），然經被上訴人否認後，上訴人就上開薪資債權未能提出其他具體證據以實其說，自難認上訴人此部分主張為可採。
六、綜上所述，兩造對系爭借款確有消費借貸之合意，且就還款方式以約定依系爭備忘錄所載時間分期清償，而上訴人依約清償8 期款項後，即拒絕依系爭備忘錄還款。從而，被上訴人依消費借貸及系爭備忘錄之法律關係，請求上訴人給付87,383元及自99年7 月22日起如附表一所示之金額，為有理由，應予准許。則原審判決如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書 記 官 陳金卿