臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第130號上 訴 人 邱訂助訴訟代理人 康進益律師上 訴 人 陳建洲原名陳孟璋.訴訟代理人 曾增銘律師上列當事人間請求返還代墊款事件，兩造對於民國100 年3 月22日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1822號第一審判決各自提起上訴，本院於民國100 年11月16日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人邱訂助起訴主張：邱訂助於民國95年3 月間，與上訴人陳建洲及訴外人鍾日有合夥（下稱系爭合夥）經營砂石土方場（下稱系爭砂石場），所需資金新台幣（下同）9,000,000 元均由邱訂助先行墊支，陳建洲則負責經營，並約定合夥之盈虧，陳建洲應負擔30% ，如合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取回原先投入之資金，陳建洲亦應就差額部分負擔30% 。詎系爭砂石場因故無法續為經營，經邱訂助通知全體合夥人於98年3 月16日清算合夥財產後，賸餘財產僅4,044,673 元，差額4,955,327 元，依上開比例，陳建洲應負擔1,486,598 元（4,955,327 元x30%= 1,486,598 元，元以下四捨五入），本於系爭合夥關係請求陳建洲給付虧損額及返還墊款之請求權提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠陳建洲應給付邱訂助1,486,598 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡邱訂助願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人陳建洲則以：兩造間並無系爭合夥關係存在，因陳建洲熟悉砂石場運輸相關流程，故邱訂助同意負責出資而邀陳建洲參與系爭砂石場之經營，並約定如有盈餘，陳建洲可分配盈餘30% 作為酬勞，陳建洲僅為系爭砂石場之經理人。縱認兩造間有系爭合夥存在，陳建洲亦係以勞務代替出資，兩造間並無任何代墊協議存在，況邱訂助實際出資額僅5,000,
000 元，且部分合夥財產尚未變現，所提之損益表亦係邱訂助自行製作，清算尚未完結，邱訂助之請求自無理由等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠駁回邱訂助之訴及假執行之聲請。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人陳建洲應給付上訴人邱訂助286,595 元，及自98年9 月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人邱訂助其餘之請求，兩造分別就敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴人邱訂助上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人邱訂助後開第二項請求部分廢棄。㈡上訴人陳建洲應再給付上訴人邱訂助1,200,003 元，及自98年9 月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；答辯聲明求為判決：駁回上訴人陳建洲之上訴。上訴人陳建洲上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人陳建洲部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人邱訂助在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；答辯聲明求為判決：駁回上訴人邱訂助之上訴。
四、兩造不爭執事項如下：㈠邱訂助曾本於合夥訴請陳建洲給付虧損額1,486,598 元及法
定遲延利息，經原審以96年度訴字第1874號判決駁回，邱訂助不服，提起上訴，本院以97年度上易字第118 號駁回上訴而告確定。
㈡系爭砂石場設置資金為9,000,000元。
㈢陳建洲並未支付開設系爭砂石場所需資金。
㈣邱訂助曾通知陳建洲於98年3 月16日為合夥清算，陳建洲並
未到場，邱訂助復通知陳建洲於98年5 月21日為合夥清算，陳建洲仍未到場。
㈤邱訂助曾於96年3 、4 月間與陳建洲進行協商，第三人李錫
興及陳建洲之前妻梁淑卿均在場，其等對話內容如原審卷第21至27頁之錄音譯文。
五、兩造爭執事項如下：㈠陳建洲就系爭砂石場有無與邱訂助及訴外人鍾日有成立合夥關係？如陳建洲係系爭砂石場之合夥人，則兩造間有無約定，如合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取回原先投入之資金，陳建洲應就無法取回之資金金額負擔30% ？㈡邱訂助就系爭砂石場是否有出資9,000,000 元？㈢系爭合夥關係是否已解散及完成清算程序？茲就此爭執事項分述如下：
（一）陳建洲就系爭砂石場有無與邱訂助及訴外人鍾日有成立合夥關係？如陳建洲係系爭砂石場之合夥人，則兩造間有無約定，如合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取回原先投入之資金，陳建洲應就無法取回之資金金額負擔30% ？查，上訴人陳建洲於96年1 月25日在邱訂助所製作之95年
3 月至96年1 月之土方場損益表（下稱系爭損益表）上簽名等情，為兩造所不爭執，並有系爭損益表在卷可證（見原審卷第244 頁、245 頁），又證人即曾擔任系爭砂石場場長之李錫興於97年1 月10日在原審96年度訴字第1874號一案證稱：因陳建洲係要負責30% 之虧損，所以伊拿系爭損益表給陳建洲簽名，當時陳建洲說他最多拿30萬元出來處理，並沒有說不負擔虧損，且邱訂助出售損益表內之設備都有經過陳建洲同意等語，業經本院調閱原審96年度訴字第1874號民事卷查核屬實，足見陳建洲係系爭砂石場之合夥人，且應就系爭合夥之虧損負擔30% ，苟上訴人陳建洲非系爭砂石場之合夥人，且毋庸對系爭砂石場之虧損負責，焉會在系爭損益表上簽名，及向證人李錫興表示願就系爭合夥之虧損負擔300,000 元，是陳建洲辯稱：伊非系爭合夥之合夥人，縱為合夥人，亦係以勞務代替出資，就系爭砂石場之虧損毋庸負責云云，不足採信，從而邱訂助主張陳建洲係系爭砂石場之合夥人，且兩造間有約定，於系爭合夥解散、分配賸餘財產後，伊無法取回原先投入之資金時，陳建洲應就伊無法取回之資金金額負擔30% 等情，堪予採信。
（二）邱訂助就系爭砂石場是否有出資9,000,000 元？查，邱訂助於原審自承：系爭合夥之初，因未申請公司登記，為利合夥事業之進行，伊先在彰化銀行北高雄分行設立0000-00-00000-0-00號帳戶（下稱系爭帳戶）「專」供系爭合夥事業經營使用等語（見原審卷第58頁）。又依邱訂助所提出之系爭帳戶存摺（見原審卷第64、65、227 頁）內容記載觀之，雖於95年5 月3 日有4,000,000 元（即邱訂助所稱之第2 次增資款）入系爭帳戶，然於95年9 月12日又匯出4,000,000 元，並註明「還款」（見原審卷第
225 、227 頁），而邱訂助於原審亦自承：95年9 月12日滙出4,000,000 元係償還之前所借供第2 次增資之4,000,
000 元等語（見原審卷第221 頁），是系爭帳戶既係供系爭合夥專用，則95年5 月3 日第2 次增資4,000,000 元固係邱訂助向他人所借，然於95年9 月12日償還該增資4,000,000 元係自合夥專用之系爭帳戶提領匯出清償，而非邱訂助個人所清償，另依邱訂助於96年3 、4 月間與陳建洲進行協商，其等對話內容如原審卷第21至27頁之錄音譯文等情，為兩造所不爭執，依該錄音譯文內容觀之，邱訂助稱「那400 萬如果沒賣那些東西，我們要拿什麼去還人，... 」，所謂「那些東西」，邱訂助自承：係指出賣合夥財產之「振動篩」200,000 元、「鏟土機」700,000 元、「pc300 怪手」900,000 元等情，核與系爭帳戶存摺（見原審卷第227 頁）記載，於95年8 月11日及95年9 月11日分別匯入350,000 元、350,000 元係因出售鏟土機700,00
0 元；於95年8 月31日匯入900,000 元係因出售怪手等情相符，於出售「鏟土機」及「pc300 怪手」前，系爭帳戶內僅有2,643,808 元，加計將上開出售款項1,600,000 元，系爭帳戶始有足夠金額償還第2 次增資款4,000,000 元，顯見清償第2 次增資款4,000,000 元，並非邱訂助以其個人所有之資金清償，再者，系爭砂石場設置資金為9,000,000 元一節，固為兩造所不爭執，惟其中第2 次增資4,000,000 元，業以合夥財產清償，則該增資4,000,000 元尚難認係邱訂助所出資，核與邱訂助於原審自承：合夥財產剩下4,044,673 元，已經扣除返還第三人的借款4,000,
000 元等情（見原審卷第251 頁）相符，故邱訂助之實際出資額僅5,000,000 元（9,000,000 元－4,000,000 元=5,000,000元）而非9,000,000 元，應堪認定，邱訂助主張第2 次增資款4,000,000 元係以伊個人之資金償還，其出資額共計9,000,000 元云云，不足採信。至於上訴人邱訂助上訴本院後辯稱：原審陳稱合夥財產剩下4,044,673 元，已經扣除返還第三人的借款4,000,000 元等語係口誤云云〔經本院勘驗原審99年9 月14日之言詞辯論錄音光碟結果，上訴人邱訂助之訴訟代理人確為如是之陳述，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第33 頁 ）〕，惟未撤銷該意思表示，且未舉證證明與事實不符，顯非口誤，是上訴人之上開辯稱，尚難採信。
（三）系爭合夥關係是否已解散及完成清算程序？⒈按合夥商店閉歇，經理人放棄清算，合夥人中之一人或數
人為合夥利益計，自得出而清理。又合夥之解散，其清算；應依民法第694 條之規定，由合夥人全體或其所選任之清算人為之。但合夥中之一人於解散清算經合法通知而故不到場者，其餘合夥人之清算，對該未到場之人並非無效。（有最高法院17年上字第796 號判例、86年度台上字第1598號判決可資參照）。
⒉查，邱訂助曾通知陳建洲於98年3 月16日為合夥清算，陳
建洲已於98年3 月15日收受，陳建洲並未到場，邱訂助復通知陳建洲於98年5 月21日為合夥清算，陳建洲已於98年
4 月13日收受，陳建洲仍未到場等情，為兩造所不爭執，並有通知函、送達回證及會議紀錄在卷可稽（見原審卷第30至36頁），應堪認定。又系爭合夥之合夥人邱訂助與鍾日有於98年5 月21日共同決議選定其等2 人為系爭合夥之清算人，嗣於98年7 月10日清算完畢等情，有會議紀錄、「合夥土方場清算記錄」、「合夥土方場清算損益表」在卷可稽（見原審卷第36、28、29頁），依首揭說明，系爭合夥選定由邱訂助與鍾日有擔任清算人及進行清算，對未到場之陳建洲仍有效，是系爭合夥關係業已解散及完成清算程序，應堪認定，陳建洲辯稱：部分合夥財產尚未變現，所提之損益表亦係邱訂助自行製作，清算尚未完結云云，不足採信。
⒊次查，依系爭合夥之「合夥土方場清算損益表」（見原審
卷第29頁）記載，合夥財產剩下4,044,673 元（9,000,00
0 元－4,955,327 元=4,044,673元），是邱訂助主張系爭合夥經清算完畢後，合夥財產剩餘4,044,673 元，已經扣除因第2 次增資而向第三人借款之4,000,000 元等語，尚堪採信。又邱訂助出資額僅5,000,000 元及陳建洲需就虧損負擔30% ，已如前述，以出資額5,000,000 元扣除合夥財產剩餘4,044,673 元後，僅虧損955,327 元（5,000,00
0 元－4,044,673 元=955,327元），陳建洲應負擔虧損金額為286,598 元（955,327 元x30%=286,598元，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，上訴人邱訂助本於系爭合夥關係請求陳建洲給付虧損額及返還墊款之請求權，請求上訴人陳建洲給付286,59
5 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，原審亦為如上之判決，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 吳登輝法 官 甯 馨法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書 記 官 郭蘭蕙