臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第131號上 訴 人 林陳秀琴訴訟代理人 黃榮作律師被 上訴 人 王秀雲訴訟代理人 李慶榮律師
孫守溓律師許泓琮律師上列當事人間因請求清償債務事件，對於民國100 年3 月25日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1648號第一審判決提起上訴，本院於100 年8 月24日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付利息超過自民國九十九年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：兩造於民國84年7 月間約定各出資新台幣（下同）250 萬元，由上訴人將合資之500 萬元借貸予訴外人黃麗珠（下稱系爭黃麗珠借款），嗣黃麗珠已分別於84年12月1 日及85年2 月1 日各返還250 萬元予上訴人，而清償系爭黃麗珠借款。詎上訴人僅於85年間陸續交付伊現金合計
130 萬元及於93年1 月8 日匯款10萬元予伊，其餘款項110萬元上訴人迄未清償。至訴外人林麗珍前於84年7 月間向上訴人借款370 萬元（下稱系爭林麗珍借款），伊雖為系爭林麗珍借款之保證人，惟林麗珍已於93年1 月8 日清償系爭林麗珍借款，伊之保證責任業已消滅，且伊並無取得林麗珍清償之114 萬元，上訴人主張抵銷，尚屬無據，上訴人自應將
110 萬元返還上訴人。爰擇一依消費借貸或兩造間合資契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊110 萬元，及自85年2月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨宣告附條件假執行之判決。
二、上訴人則以：伊就系爭黃麗珠借款部分已分別於84年12月3及同月5 日交付現金合計130 萬元予被上訴人，又於84年12月29日依被上訴人之指示匯款10萬元予訴外人嘉榮造漆工業有限公司（下稱嘉榮公司），另110 萬元部分，因林麗珍於84年12月間，無法按期清償借款，被上訴人即表示以系爭黃麗珠借款債權之110 萬元抵銷該保證債務。嗣林麗珍雖於86年2 月24日與兩造共同簽訂和解書，約定就系爭林麗珍借款同意以270 萬1000元達成和解（下稱系爭和解），林麗珍並依系爭和解約定如數清償，然清償款項其中之114 萬元業由被上訴人領取，未返還予伊，茲以伊對被上訴人之債權抵銷本件債務。此外，伊復於93年1 月8 日匯款10萬元予被上訴人，是被上訴人就系爭黃麗珠借款債權之110 萬元部分自已消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於84年7 月間約定各出資250 萬元，由上訴人將合資之
500 萬元借貸予黃麗珠。㈡黃麗珠分別於84年12月1 日及85年2 月1 日各返還250 萬元予上訴人，而清償系爭黃麗珠借款。
㈢上訴人曾陸續返還現金合計130 萬元予被上訴人。
㈣上訴人於93年1 月8 日匯款10萬元予被上訴人。
㈤林麗珍於84年7 月間向上訴人借款，由被上訴人擔任系爭林麗珍借款之保證人。
五、兩造爭執事項：上訴人已交付被上訴人之款項為若干？上訴人主張抵銷，有無理由？茲分述之。
㈠被上訴人主張兩造於84年7 月間約定各出資250 萬元，由上
訴人將合資之500 萬元借予黃麗珠，黃麗珠分別於84年12月
1 日及85年2 月1 日各返還250 萬元予上訴人，而清償系爭黃麗珠借款，上訴人並於84、85年間陸續交付被上訴人現金合計130 萬元及於93年1 月8 日匯款10萬元予被上訴人之事實，為上訴人所不爭執，堪認屬實。至被上訴人請求上訴人給付剩餘款110 萬元一節，為上訴人所否認，並抗辯該債務已清償或已抵銷而債務消滅，則上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡上訴人抗辯其於84年12月29日依被上訴人之指示匯款10萬元
予嘉榮公司，代被上訴人墊繳合會款項，該嘉榮公司負責人王枝旺為被上訴人之父親云云，業據提出匯款單1 紙（下稱系爭匯款單）為證（原審卷第63頁、本院卷第33頁）。被上訴人固對王枝旺為其父親不爭執，惟否認有指示上訴人匯款予嘉榮公司一事，經上訴人聲請本院向嘉榮公司函查上開匯款用途，據覆稱：本公司負責人王枝旺與林陳秀琴為舊識，後來王枝旺自行創業開設本公司後，林陳秀琴有時會向本公司調貨，本公司偶有資金周轉問題，有時也會向經營民間借貸（俗稱錢莊）之林陳秀琴借錢周轉。該筆84年12月29日匯款若不是林陳秀琴向本公司調貨款項，就是本公司向林陳秀琴借貸款項，但是因時間久遠，且本公司與林陳秀琴資金往來不少，故本公司無法確定是調貨款或借貸款等語（本院卷第43頁），是尚無法證明係被上訴人指示上訴人匯款。
又王枝旺雖為被上訴人之父親，然其既與上訴人為舊識，並曾與上訴人有金錢往來關係，自不得遽認上訴人匯予嘉榮公司之款項與該公司無關，尚難認上訴人係依被上訴人之指示而匯款及已清償10萬元。
㈢上訴人又抗辯被上訴人曾擔任系爭林麗珍借款之保證人，因
林麗珍於84年12月間，無法按期清償借款，被上訴人即表示以系爭黃麗珠借款債權之110 萬元抵銷該保證債務云云。惟此為被上訴人所否認，上訴人於本院復改稱：被上訴人並無代償該保證債務，本件250 萬元已全部清償，清償情形為：
①84年12月3 日及12月5 日共交付現金130 萬元；②84年12月21日依被上訴人指示匯款10萬元予被上訴人父親，代替被上訴人墊繳合會款項。③林麗珍返還之借款其中114 萬元未交付上訴人，主張抵銷。④93年1月8日上訴人匯款10萬元予被上訴人等語（本院卷第28頁反面、第29頁），依其所述，並無包括系爭黃麗珠借款債權之110萬元抵銷該保證債務，上訴人於原審此部分主張即不足採。
㈣上訴人再抗辯因林麗珍無法按期清償借款，而於86年2 月24
日與兩造共同簽訂和解書，約定系爭林麗珍借款同意以270萬1000元達成和解，林麗珍並依系爭和解約定如數清償，然清償金額其中之114 萬元業由被上訴人領取，未返還予伊，茲以伊對被上訴人之上開債權抵銷本件債務云云。經查：
⒈上訴人固提出系爭和解書、本票、明細表、計算表為證（原
審卷第12至13、15至16、59、64頁），然為被上訴人所否認。而上開系爭和解書、本票僅能證明系爭林麗珍借款係以
270 萬1000元達成和解，至上訴人雖主張明細表係被上訴人所製作、計算表為被上訴人配偶朱逢志所書寫云云，惟為被上訴人及證人朱逢志所否認（原審卷第77、81頁），況上開明細表並無記載被上訴人確有收取114 萬元之事實，而計算表雖有記載「王秀雲、－114 萬」等事實，惟最後記載上訴人尚欠被上訴人147 萬元，且上訴人亦承認兩造間尚有共同投資建設公司等生意來往，該計算表涉及兩造間多筆投資關係等節（原審卷76頁），是兩造間既有多筆投資關係存在，且計算表記載上訴人尚欠被上訴人147 萬元，自難逕認被上訴人有領取林麗珍清償系爭和解金額之114 萬元，並抵銷本件債務。
⒉上訴人雖又提出其與林麗珍之夫王再添對話錄音光碟及錄音
紀錄為證，並聲請傳喚證人王再添。惟依證人王再添證稱：兩造曾來找伊談林麗珍欠款之事，因林麗珍對欠款金額不否認，在和解前就曾清償200 萬元，所以扣除先前清償部分，對餘額達成和解，和解當場有支付現金，其餘欠款簽發本票
7 紙交付，因時間過很久，沒有注意當時本票由何人收下；後來都是被上訴人拿本票到伊服務單位請求兌現，伊都支付現金，並收回本票；被上訴人都是開車來找伊，沒有下車，只有將車窗搖下來，並將本票交給伊，伊就將現金交給被上訴人；其中有一次將現金交給被上訴人後，被上訴人隔天來找伊表示少1000元，向伊追討；另有兩、三次是被上訴人開車來找伊，被上訴人將車窗搖下來時，伊有看到上訴人也坐在車上，其他幾次就沒有注意上訴人是否也在車內；錄音光碟是誘導式詢問，事實真相以法庭所述為實在等語（本院卷第55頁），證人王再添為林麗珍之夫，而林麗珍已將借款清償完畢，是王再添與兩造並無利害關係，所述應堪採信。則其證述應以在法庭所述為準，上訴人所提其與王再添對話錄音光碟及錄音紀錄即無審酌餘地。又依其所述，上開本票雖均由被上訴人駕車前來請求兌現，而其中有兩三次上訴人亦在車上，則上訴人顯知悉被上訴人向王再添請求兌現本票之事，衡情應無任憑上訴人取走本票兌現款而未交還，竟無任何異議之理，況若由被上訴人取走本票兌現款114 萬元，加計上訴人前所交付現金130 萬元，共計244 萬元，上訴人應僅欠被上訴人6 萬元（此尚不包括上訴人主張於84年12月29日依被上訴人之指示匯款10萬元部分），何以上訴人仍於93年1 月8 日匯款10萬元予被上訴人，自與常情不符，準此，被上訴人所述其未取走本票兌現款114 萬元，應堪採信，上訴人所辯被上訴人未交還其中114 萬元，並不足取。
⒊基上，上訴人主張被上訴人尚積欠其本票兌現款114 萬元，
而主張以該債權與本件債務抵銷云云，核屬無據，應無理由。
㈤承上所述，兩造對系爭黃麗珠借款既有合資關係，且黃麗珠
已清償系爭黃麗珠借款，而上訴人於黃麗珠還款後，僅給付被上訴人140 萬元，且上訴人不能證明已清償或得抵銷應給付被上訴人110 萬元，則被上訴人依兩造合資關係，請求上訴人給付110 萬元（計算式：250 萬－140 萬＝110 萬），即屬有據。又被上訴人另以選擇合併，依消費借貸之法律關係請求上訴人返還上開金額部分，因被上訴人此部分依合資契約之法律關係請求已有理由，即無再審酌必要。
㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 、
2 項定有明文。本件被上訴人既未證明上訴人所負上開債務為定期債務，自應屬不定期債務，依上開規定，應於經被上訴人催告而未為給付，自催告時起負遲延責任，是被上訴人請求上訴人給付法定遲延利息，應自訴狀繕本送達翌日（即
99 年9月11日）起算，始為正當，逾此部分之請求，自無足採。
六、綜上所述，被上訴人依兩造合資關係，請求上訴人給付110萬元，及自訴狀繕本送達翌日即99年9 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求（即自85年2 月2 日起至99年9 月10日止之利息部分），為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造於原審均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，應分別酌定相當之擔保金額准許之；至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無庸予以贅述，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書 記 官 林佳蓉