臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第281號上 訴 人即被上訴人 劉惠真訴訟代理人 馬興平律師被 上 訴人即 上 訴人 林姿伶訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國100 年8 月17日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1853號第一審判決各自提起上訴，本院於100年11月9日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人劉惠真主張：林姿伶明知訴外人郭宅奇為伊之配偶，竟仍於97年3 月間與郭宅奇交往二年餘，期間多次出遊，發生共約30餘次愛撫行為，另並基於相姦之犯意，於98年9 月27日20時許與郭宅奇至高雄市○○區○○街370 之1 號上豪汽車旅館發生通姦之性行為。林姿伶與郭宅奇交往出遊及發生共約30餘次愛撫行為之行為，及於98年9 月27日20時許之通姦行為，已破壞伊與郭宅奇間婚姻共同生活之圓滿，使伊之家庭及身心因而受創，顯屬侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大，爰依民法第195 條第1 項、第3 項規定提起本訴，請求林姿伶賠償精神慰撫金新台幣（下同）1,000,
000 元等語。並聲明：林姿伶應給付伊1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人林姿伶則以：伊於98年9 月27日之前，並未與郭宅奇發生共約30餘次之愛撫行為，檢察官之偵訊筆錄記載不實；另伊於98年9 月27日20時許，在上豪汽車旅館，係遭郭宅奇強制性交，而非與郭宅奇發生通姦行為等語置辨。並聲明：
劉惠真之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決林姿伶應給付劉惠真30萬元，及自民國99年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回劉惠真其餘之訴，並就劉惠真勝訴部分諭知得假執行，但林姿伶如以30萬元為劉惠真預供擔保後得免為假執行，及駁回劉惠真其餘假執行之聲請。
兩造各就其不利之判決不服，均提起上訴。
劉惠真於本院上訴聲明：㈠原判決不利於劉惠真部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，林姿伶應給付劉惠真70萬元，及自民國99年11月9 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。劉惠真對於林姿伶上訴部分，答辯聲明：林姿伶之上訴駁回。林姿伶於本院上訴聲明：㈠原判決不利於林姿伶部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉惠真在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。林姿伶對於劉惠真上訴部分，答辯聲明：劉惠真之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）劉惠真與郭宅奇為夫妻關係，婚姻關係現仍存續中。
（二）林姿伶與郭宅奇於民國94、95年間因就讀技術學院而認識，林姿伶已知悉郭宅奇是有配偶之人。
（三）林姿伶與郭宅奇於98年9 月27日20時許載其至上豪汽車旅館對其為強制性交，而對郭宅奇提出防害性自主告訴經檢察官以98偵34379 號為不起訴處分，聲請高雄高分檢99年上聲議字351 發回續查，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以99偵續104 號不起訴處分，再經林姿伶聲請再議而經台灣高等法院檢察署高雄分署100 上聲議198 號再議遭駁回後，向原審刑事庭聲請交付審判而經原審刑事庭以100年度聲判字18號裁定交付審判，現於刑事庭審理中。
（四）劉惠真對於林姿伶提起妨害婚姻之刑事告訴，經檢察官起訴之後，經原審刑事庭以99年度易字第671 號判處林姿伶有期徒刑四月，經林姿伶上訴，業經台灣高等法院高雄分院以99年上易字第1278號撤銷原判決，另改判林姿伶無罪確定在案。
五、兩造爭執事項：
（一）林姿伶是否有與郭宅奇在98年9 月27日之前發生約30次以手指插入性器官等之愛撫行為，及於98年9 月27日發生通姦行為？
（二）如有，上開愛撫行為及通姦行為是否已侵害劉惠真基於配偶間的身分法益關係重大，而得請求精神慰金？如可，其金額以若干為適當？
六、林姿伶是否有與郭宅奇在98年9 月27日之前的三十餘次的以手指插入性器官等的愛撫行為，及於98年9 月27日發生通姦行為？
（一）林姿伶是否與郭宅奇於98年9 月27日發生通姦行為？
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。再按「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。」，亦有最高法院93年台上字第2058號判決意旨可資參照。本件劉惠真主張林姿伶有上開通姦行為之事實，惟為林姿伶所否認，則依上開法條規定及最高法院判例要旨之說明，劉惠真自必須就此事實負舉證之責任，且所舉之證據須至使法院獲得確實心證之程度。
２、經查，郭宅奇於上開刑事案件偵查中於98年12月3 日供稱：「到汽車旅館過程中，林姿伶有喝紅酒約120cc ，我沒有喝」（見98年度偵字第34379 號卷第41頁）。證人侯旻君（即上豪汽車旅館員工）於98年11月23日警詢時證稱：
「郭宅奇看起來怪怪的」、「那個女子（指林姿伶）是坐在前座，但是上半身是靠在郭宅奇的大腿上，從頭到尾都沒有動一下，我感覺她好像喝醉了」（見98年度偵字第34
379 號卷第17頁）。依上開郭宅奇之供述及證人之證述，郭宅奇於與林姿伶到汽車旅館開房間之前，要林女先喝紅酒120c c，喝到讓汽車旅館服務生看到都感覺好像喝醉了之程度以觀，林姿伶於已好像喝醉了之程度之下，是否仍有同意與郭宅奇性交之意識及能力，即值得懷疑。
３、參以林姿伶於上開事件發生後翌日之98年9 月28日2 時30分，即前往高雄榮民總醫院驗傷，檢查結果：「陰部為處女膜新撕裂傷口，其餘均無明顯外傷」（見99年度偵續字第104 號卷第48、49頁疑似性侵害事件驗傷診斷書），並立即於98年9 月28日5 時46分，向高雄市政府警察局婦幼隊報案製作筆錄，提出告訴遭郭宅奇性侵害（見高雄市政府警察局高市警婦字第00980005695 號刑案偵查卷第1 頁調查筆錄）。林姿伶並自98年10月1 日起到高雄市心樂診所求診，診斷結果：「患者因性侵案件之後，出現焦慮、情緒低落、入睡困難、早醒、想死念頭，並且出現對於案件相關類似事務的害怕與驚恐反應」（見98年度偵字第34
379 號卷第37頁、刑事一審卷第128 、129 頁）。依林姿伶於上開事件發生後立即驗傷、報案、求診、出現創傷後症後群以觀，林姿伶是否有同意與郭宅奇性交，亦值懷疑。
４、再者，郭宅奇於上開事件翌日即98年9 月28日4 時25分，即寄發e-mail給林姿伶表示：「我知道現在說再多的對不起也沒有用，因為我對妳的傷害已經造成了，現在的我不知道要對妳說什麼才能減輕妳的傷害，因為我不管做什麼說什麼也無法補償妳的痛」，「當妳心情平復後，如果妳想將一切訴諸法律為妳自己討回個公道，我也會主動到案說明好嗎」，「真的很抱歉傷害到妳，在此鄭重的跟妳說聲對不起」等語（見98年度偵字第34379 號卷第36頁面背電子郵件）。依郭宅奇向林女道歉之上開電子郵件內容以觀，郭宅奇語多道歉，且似自承犯錯，則林姿伶是否有同意與郭宅奇性交，亦值懹疑。
５、劉惠真曾就林姿伶於98年9 月27日是否與郭宅奇通姦一事，提出刑事告訴，業經本院刑事庭100 年3 月31日以99年度上易字第1278號判決林姿伶無罪確定在案（見原審卷第
104 頁）。
６、綜上所述，劉惠真主張林姿伶與郭宅奇通姦云云，既有上述多項疑情，劉惠真復不能提出積極證據，以資證明林姿伶確係同意與郭宅奇發生性關係，自難遽認林姿伶有通姦行為，劉惠真之主張，即非可採。
（二）林姿伶是否有與郭宅奇在98年9 月27日之前發生約30次以手指插入性器官等之愛撫行為？劉惠真主張林姿伶有與郭宅奇發生上開愛撫行為，雖為林姿伶所否認，惟查：
１、郭宅奇於上開刑案件警訊時供稱「（你是否認識林姿伶？為何關係？如何認識？認識多久？）於94年就讀二技時認識的同學，96年畢業後才開始交往之男女朋友關係，交往至今。」、「（你與林姿伶交往期間感情互動如何？）交往期間感情互動良好並發生多次性行為。」、「（你與林姿伶交往期間發生多次性行為是否為合意性行為？）都是合意的性行為，二年多的期間大約發生有三十多次的性行為，性行為大多發生於我的車上及她住家一樓車庫。林姿伶每次都有同意。」、「（你所謂性行為程度為何？）我大多是用手指插入對方性器官內，只有一次是用生殖器插入。」、「（你除了以手指插入對方性器官內，是否還有以生殖器或其他方式插入對方性器官？）我還有以舌頭舔她生殖器。只有一次是用生殖器插入。」等語（見高市警婦字第0098 0005695號警卷第11-14 頁，98年10月14日調查筆錄：）；於偵查時供稱「（如何認識林姿伶？關係如何？）以前二技的同學，至案發時已認識4 、5 年，我96年6 月畢業後，我們才有較近的往來，我們1 年多前才有親密關係，即有性行為，是到手指的插入，及下體的摩擦。只有這一次的性行為有下體的插入。」、「（案發經過？）當天下午4 點多，我下班後打電話約她，平日我們三、五、日都會見面，當天是星期日，我們依往例見面，我們之前都在車上有親密行為或在她家樓下，這是我們第三次到汽車旅館，過程都和我們以前發生性行為的過程相同。」等語（見98年度偵字第34379 號卷第41-44 頁，98年12月3 日偵查筆錄）；於上開刑案件一審審理中供稱「我承認檢察官起訴的犯罪事實。我與林姿伶發生過好幾次性行為，大概有30幾次，98年9 月27日那次是最後一次，我們以前的性行為都是以手指插入的方式或是口交，98年9月27日這次則是以性器官插入的方式性交，因為98年9 月27日是在汽車旅館，其他發生性行為的地點都是在車上或是林姿伶家的樓下。」等語（見99年度審易字第532 號卷第51-52 頁，99年3 月3 日準備程序筆錄）。
２、林姿伶於上開刑事案件檢察官偵查中，於98年12月2 日偵訊時，在其所委任之辯護人吳幸怡律師陪同在場之情形下，供稱：「（對被告於警詢時供稱，交往二年期間，你們發生約30多次合意性行為有何意見？）沒有。我們都是只有愛撫及手指的插入。」、「告訴人閱覽筆錄後並補述：
1.與被告開始有愛撫行為時，我就知道他是已婚的。」等語（見98年度偵字第34379 號卷第32頁），上開偵訊內容雖因偵訊錄音光碟無聲音，而無法勘驗錄音光碟內容，惟林姿伶係在辯護人吳幸怡陪同之情形下接受偵訊，且其及辯護人吳幸怡律師均已閱覽筆錄並簽名，堪認林姿伶之上開供述屬實。且林姿伶另於98年12月23日偵訊時，在其所委任之辯護人吳幸怡律師陪同在場之情形下，亦曾供稱：「〔（提示卷內郵件、即時通）上面的寄件人是寫林姿伶，有何意見？〕這是我在寄信前曾咬過郭宅奇的胸口，那二張照片是郭宅奇寄給我的，所以我回信給他，我只記得是在一年內，但是不確定是我寄這封信前多久我咬他。即時通時間我忘記了。/ （為何會有這樣的對話？）因為我咬他，我很內疚，因為我不知道我咬那麼重，郭宅奇有愛撫我，有摸我的下體，所以我就咬他。但是後來郭宅奇有保證，他不會再摸我的下體。」等語（見98年度偵字第36646 號卷第14頁）。
３、又林姿伶與郭宅奇往來之mail、網路聊天內容，有如下之對話：
⑴97年3 月4 日郭宅奇寄予林姿伶之mail：「妳既然這麼想
要看照片呢我就把這兩張寄給妳吧，妳可以好好的欣賞一下妳的傑作啦。我並不是強調我的皮膚白喔。0005（指附件相片0005）：是在胸口上的抓痕，真的是血紅色清晰可見喔，最慘的是還超過我的鎖骨以上，讓我穿起衣服來還真是超不方便的；0006（指附件相片0006）：這是左手手臂上的咬痕，其中圖片右下與左上暗紅色是經過二次受傷所遺留下的痕跡。OS：妳的嘴巴還真的不是普通的小ㄟ，如果有一天妳能變成櫻桃小嘴呢，相信我一定是最高興的那個人啦～只可惜事與願違這是不可能的。我正在考慮說要把這兩個痕跡與妳分享一半，因為妳對我真的是太好啦，如果不與妳分享呢我會覺得太對不起妳啦，我會選擇妳的肩膀的，因為畢竟妳還是個女生～（除了外表像以外目前還找不到有其他證據說明妳像女生），所以不會把這種痕跡留在妳鎖骨位置上，這樣會讓妳變的很出名，所以是不行的。」（見98年度偵字第36646 號卷第4 頁）。
⑵網路聊天內容：
【林姿伶之暱稱為超級宇宙環球世界大美女之白雪妹妹】①對話日期不明，晚間9時43分至56分（98年度偵字第36646
號卷第4、30頁）林姿伶：怎麼那麼嚴重ㄚ郭宅奇：那應該問妳吧林姿伶：我真的不知道郭宅奇：如果不嚴重我拍照做什麼ㄚ林姿伶：可是那左手是我咬的嗎？我記得我只有咬你肩膀
一下而已郭宅奇：不是妳還有誰呢難道我會自己去咬嗎林姿伶：我是不知道ㄚ？但是我應該有克制我的力道我從
來不知道會有那麼嚴重郭宅奇：真感謝妳有克制力道不然我真不知道會死的多慘
喔林姿伶：我都以為頂多紅腫一下，很會（快）就會消失了
這次看到你的傷口真的那（讓）我很內疚郭宅奇：是這樣子喔妳都不知道妳讓我受的傷害有多大吧林姿伶：之前你都說一二天就好了所以我都不以為意郭宅奇：好啦我打電話給妳啦，我現在懶的坐著啦②97年4 月10日，晚間9 點55分至10點11分（98年度偵字第
36646號卷第31頁）郭宅奇：妳在罵人喔林姿伶：有嗎？你在作夢嗎？我從回家到現在都說話過郭宅奇：妳的家人不是大都不在嗎妳能跟誰說話ㄚ阿飄嗎
？林姿伶：所以我才說你在作夢啊郭宅奇：有嗎應該說你是在罵我吧林姿伶：有嗎你那麼好心幫我找東西，我感激都來不及，
哪會罵人郭宅奇：是嗎林姿伶：並且我才剛把測試完吧了郭宅奇：結果呢林姿伶：只是中文轉出來都是亂碼吧還是你幹了什麼好事郭宅奇：倒是有件好事我的隨身碟不見啦林姿伶：4g的嗎郭宅奇：人家告訴我一個好消息與壞消息黑ㄚ好消息是我
老婆幫我找到了至於壞消息呢聽到差一點哭出來ㄟ林姿伶：why郭宅奇：壞消息是找到的地方是在洗衣機裡面林姿伶：那麼不就壞掉了嗎郭宅奇：聽到時有點欲哭無淚的感覺明天再跟妳說啦妳的
東西測試後結果呢林姿伶：是可以轉，但手續很繁複，中文字轉出來會有亂
碼前面不是你打過了嗎郭宅奇：網路版那個嗎
４、綜上郭宅奇於上開刑案件中之供述，林姿伶於上開刑事案件偵查中之自承，及依其與郭宅奇往來之mail及網路聊天之內容所顯示之其二人親密交往情形及林姿伶多次在郭宅奇胸口留下抓痕及咬痕等情，劉惠真主張林姿伶明知郭宅奇為劉惠真之配偶，仍於97年3 月間與郭宅奇交往二年餘，期間多次出遊，發生共約30餘次愛撫行為之事實，堪認真實。
５、至林姿伶辯稱：郭宅奇所稱與其開始發生性行為（指郭某以手指插入林女性器官）時間，或稱二年多，或稱一年多，其對於開始發生性行為之時間都無法清楚記憶，可見郭宅奇所稱不實云云。惟郭宅奇先後所稱與林姿伶有性行為之期間，應係過去時間之約略推估，其所述時間不一致，並不影響林姿伶有與郭某發生性行為之認定，林姿伶所辯，尚非可採。
七、劉惠真主張林姿伶有與郭宅奇通姦行為請求林姿伶應給付精神慰藉金部分依上開所述劉惠真主張林姿伶與郭宅奇通姦，既為林姿伶所否認，且林姿伶是否同意與郭某性交，滋多疑問，劉惠真復未能提出積極證明足資證明林姿伶係同意與郭某發生性交，自難認定林姿伶有與郭宅奇通姦，已詳如前述，則劉惠真主張林姿伶有與郭宅奇通姦，請求林姿伶賠償精神損害，即無理由，此部分應予駁回。
八、劉惠真主張林姿伶與郭宅奇有上開愛撫行為，已侵害劉惠真基於配偶間之身份法益關係重大，而得請求精神慰藉金以及請求之金額：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184 條第1 項及第19
5 條第1 、3 項定有明文。次按配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿、安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利，有最高法院55年台上字第2053號判例意旨可資參照。是若夫妻之一方違反婚姻之誠實義務，與婚姻外之第三人發生通姦或其他親密行為，致破壞夫妻共同生活之圓滿幸福者，則該行為人（含配偶之一方及婚姻外之第三人），即係侵害婚姻關係存續中之他方配偶基於配偶關係之身分法益，而屬情節重大，自得依民法第195 條第1 項前段及第3 項之規定，請求非財產上之損害賠償。本件林姿伶明知郭宅奇為劉惠真之配偶，竟仍於97年3 月間與郭宅奇交往二年餘，期間多次出遊，並發生共約30餘次愛撫行為等之親密交往行為，業見前述，則林姿伶自已破壞劉惠真婚姻生活之圓滿安全及幸福，是劉惠真主張其基於與郭宅奇間之配偶關係而生之身分法益受侵害，且情節重大，得依前開規定，請求林姿伶賠償非財產上之損害賠償，自屬有據。
（二）次按，精神慰撫金金額之酌定，除被害人所受之傷害程度外，尚應審酌兩造之身份地位、教育程度、職業、經濟能力、痛苦程度等情節而定之。經查劉惠真為樹德家商畢業，現於電子公司任職，每月收入約43,535元；林姿伶為二年制技術學院畢業，任職會計事務所祕書，每月收入約25,000元等情，業經兩造於原審及刑事案件偵審中陳明在卷，並有原審調取之稅務電子閘財產所得調件明細表（卷第22頁以下）附卷可稽，本院審酌上開兩造之身份、經濟狀況、社會地位、及劉惠真所受之痛苦及損害程度等一切情狀，認劉惠真請求1,000,000 元之精神慰撫金，尚屬過高，而應以300,000 元，始為合理適當，其於此部份之請求，應予准許；至其逾此數額之請求，應認過高，不應准許。
八、綜上所述，劉惠真依侵權行為法律關係之上開請求，於得請求林姿伶給付300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日之99年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息部份，為有理由，應予准許；至於劉惠真逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決林姿伶應給付劉惠真300,000 元及自99年11月9 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行，及酌定金額諭知林姿伶得預供擔保免為假執行，原審另駁回劉惠真其餘之訴及其假執行之聲請，核無不合，兩造上訴意旨各就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應予駁回
九、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
書 記 官 張寶花