臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第295號上訴人即附帶被上訴人 蔡蕙璟訴訟代理人 洪茂松律師
林樹根律師邱麗妃律師被上訴人即附帶上訴人 高春菊訴訟代理人 丁玉雯律師上列當事人間請求返還金錢事件，上訴人對於民國100 年9 月14日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1318號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加（擴張聲明），本院於101年4 月18日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖萬叁仟元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶被上訴人應就第一項所示給付其中本金新台幣捌萬叁仟元部分另給付附帶上訴人自民國99年7 月16日起至民國100 年2 月9日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之二，餘由附帶上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國97年1 月間經上訴人仲介購買坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上建物，因與鄰地有界址糾紛，上訴人於98年7 月間透過伊配偶陳文吉向伊佯稱系爭土地遭鄰地占用人檢舉有違章建築，高雄縣政府地方稅務局等16處機關，通知伊須於同年8、9 月間前往備詢及製作筆錄，上訴人願受委任備詢及製作筆錄，但須支出服務費新台幣（下同）60萬元，伊乃透過陳文吉交付上訴人60萬元。嗣上訴人僅受高雄縣政府地方稅務局岡山分局約詢，未受其他機關通知備詢，並否認有收受60萬元，伊始知受騙，自得依民法第92條第1 項之規定撤銷委任契約，請求上訴人返還60萬元。縱認伊不得撤銷委任契約，伊亦得依民法549 條第1 項之規定，終止兩造間之委任契約，請求返還60萬元。又伊因與鄰地糾紛，曾於99年2 月間委任上訴人將系爭土地築起圍籬，上訴人竟自行退縮圍籬範圍，致伊所得利用之土地短少50坪，伊另行雇工施作新圍籬而支出9 萬3000元，自得依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償。爰求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人69萬3000元及自100 年2 月10日起至清償止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人因系爭土地與鄰地發生糾紛，遭鄰地使用人向各機關檢舉，各機關均來函要求被上訴人備詢，被上訴人不諳法律，乃委託伊至各機關備詢，並出具多紙委任書與伊，惟伊於98年8 月18日首次受託前往高雄市政府地方稅務局岡山分局備詢後，向被上訴人索取服務費，被上訴人以此為伊仲介所生糾紛而拒絕給付，伊並未自被上訴人收取服務費。又伊受被上訴人所託於系爭土地上建築圍籬時，因鄰地使用人陳明成多次出面威脅工人，要求勿緊靠地界，伊為免危險發生，始指示工人築圍籬時退縮2 、30公分，且於施作圍牆時，為排水考量，而將水溝留在圍牆外，依當時客觀情狀觀之，伊處理委任事務並無任何過失，自無庸負賠償責任。又伊受被上訴人之委託處理系爭土地整地、圍築圍籬及裝設監視錄影器材，共支出19萬2675元，惟被上訴人僅支付10萬元，尚欠9 萬2675元，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人50萬7325元及自100 年2 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院聲明駁回上訴，並附帶上訴聲明請求：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人18萬5675元，及其中17萬5675元部分自附帶上訴人99年7 月8 日起訴狀繕本送達之翌日起；其中1 萬元部分自100 年2 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一審判決附帶被上訴人應給付附帶上訴人50萬7325元之部分，利息應自附帶上訴人99年7 月8 日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（按：上訴人利息請求超過其在原審請求部分，係屬聲明之擴張，依民事訴訟法第446 條第1 項準用第255 條第1 項第
3 款規定，應予准許）。上訴人則請求駁回附帶上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於98年7 月間曾因系爭土地遭人檢舉有違章建築而委由上訴人代為處理。
㈡被上訴人簽署之委託授權書，僅岡山地方稅務局通知被上訴
人備詢，其餘授權書所載機關或不存在，或未有通知被上訴人備詢之事。
㈢上訴人仲介被上訴人購買系爭土地及其上建物，因與鄰地發
生界址糾紛，被上訴人曾於99年2 月間委任上訴人處理系爭土地之圍籬事宜。
㈣被上訴人曾於99年2 月間委任上訴人處理系爭土地整地及搭建圍牆等事宜，並已支付上訴人10萬元。
五、本院判斷：㈠被上訴人得否請求返還服務費60萬元？⒈被上訴人主張上訴人透過陳文吉向伊佯稱高雄縣政府地方稅
務局等16處機關，通知其須於同年8 、9 月間前往備詢及製作筆錄，上訴人願受其委任備詢及製作筆錄，惟須支出服務費60萬元，其透過陳文吉交付上訴人60萬元之事實，惟上訴人否認有收受60萬元，是兩造爭點首應審酌被上訴人有無交付上訴人60萬元一節。
⒉被上訴人固舉證人即其配偶陳文吉證稱：伊有交付上訴人60
萬元，上訴人說有16個單位檢舉，60萬元是給這16個單位的疏通費，委託授權書是伊去上訴人公司拿的，上訴人名字事先都打好，印章也蓋好，伊拿給被上訴人簽完後當天晚上7、8 點左右在金銀島汽車旅館交給上訴人，同時交付上訴人60萬元，是98年7 月中旬交付，其中40萬元是家裡原有的現金，另外20萬元是自伊仁武農會帳戶（被上訴人保管）提領出來，在簽授權書之前被上訴人經伊告知即已領取60萬元等語，並提出記載98年7 月17日提領20萬元之陳文吉高雄縣仁武鄉農會存摺為證。惟依陳文吉嗣後另證述：「（被告何時跟你講要60萬元？）岡山的單子寄來之後才跟我提，之前隔壁檢舉的時候，我說我沒有時間處理，被告說我們有關係，被告要幫我處理。被告還說大顆樹10萬、小顆樹1 萬」、「（發文日期98年8 月4 日岡山發出，與你所言98年7 月份拿授權書時間不同，有何意見？）之前隔壁就已經有在檢舉，被告說他要處理，被告說陸陸續續會再寄單子過來」等語（原審卷第203 、204 頁）。而高雄縣政府地方稅務局（現已改制為高雄市東區稅捐稽徵處）岡山分局係於98年8 月4 日以岡稅分房字第0988539871號函通知被上訴人前往備詢，有該通知函可稽（原審卷第50頁背面），準此，上訴人向陳文吉提及需支出60萬元，應係98年8 月4 日以後之事，在此之前，上訴人僅表示願幫忙處理鄰地所有人檢舉之事，而未索取60萬元，被上訴人自不可能於通知函送達之前先提領60萬元交付上訴人。陳文吉先前竟證述60萬元係於98年7 月中旬交付上訴人，其陳述前後矛盾，已難採信；且陳文吉所述60萬元係給16個單位之疏通費，亦與被上訴人所稱之服務費互相歧異；況依陳文吉另證稱：「（當時交付給被告60萬元有無拿收據？）當時我有向被告要收據，被告說疏通費沒有開收據的」等語，可見陳文吉係要求上訴人開立收據，且一般收據名稱亦不可能記載「疏通費」，倘上訴人確有收受60萬元，殊無拒絕開立收據之理，陳文吉此部分所述亦與事理有違，要難信實。是陳文吉之證詞及農會存摺，均不足以證明被上訴人有交付上訴人60萬元之事實。被上訴人另提出上訴人於99年4 月7 日傳送之簡訊，亦僅足證明上訴人以簡訊向陳文吉表明陳文吉先前交付100 萬元係為勾引伊，不能證明陳文吉嗣後有交付上訴人60萬元之事實。被上訴人既未舉證證明其有交付上訴人60萬元之事實，是其主張受上訴人詐欺而交付上訴人60萬元、其委任上訴人處理事務而支付上訴人60萬元，均屬無據。
㈡被上訴人得否請求上訴人賠償重建圍籬支出之9 萬3000元？⒈被上訴人主張陳文吉確實有指示上訴人將圍籬圍至界址之事
實，業據提出99年4 月12日陳文吉與上訴人之電話通話錄音及譯文，內容紀錄陳文吉向上訴人表示「反正圍牆圍到界址為準，到時候我在過去看」（原審卷二第73頁背面）、「我只要求圍到我的界址，界址到哪圍到哪，我就能接受，不要說退縮3 、4 尺，不要因為他們來吵，就退縮3 、4 尺」、「我只要求圍到界址而已」（本院卷第42頁背面），上訴人對於上開通話內容並無爭執（本院卷第104 頁），足證被上訴人經由陳文吉向上訴人明確指示應將圍籬圍至界址甚明。⒉上訴人雖抗辯上開通話內容僅係當天通話內容之一部分，最
後陳文吉有同意「圍到水溝旁，取直線圍起來」，並聲請訊問證人王映朝。惟王映朝證述其未注意上訴人與陳文吉之電話通話內容（本院卷第98頁），上訴人所辯不足採。雖王映朝另證述：．．本來陳文吉說要圍到鑑界為止，因為無法圍到鑑界的地方，我們就抓直，陳文吉有同意。．．（蔡蕙璟和陳文吉怎麼說的？）現場我有聽到他們兩人在說圍這樣好不好，陳文吉也有同意。．．陳文吉說圍到水溝邊抓直，是在99年4 月12日之前到現場所說的，．．99年4 月12日下午蔡蕙璟打很多通電話叫陳文吉來，他都不來等語。惟上訴人對於被上訴人起訴主張上訴人所設置圍籬均未在界址，致面積短少約50坪乙節，初始抗辯：伊雇工代予圍築圍籬期間，陳明成屢次威脅工人，要求勿緊靠伊地界圍築，避免妨害陳明成在地界附近活動，且動輒口出三字經，工人飽受威脅，而通知伊到現場，伊為避免生命受威脅，不得已指示工人退縮2 、30公分圍築，純屬義務幫忙等語（原審卷一第40頁），嗣具狀陳稱：系爭土地之西北側係高低落差約有5 公尺深之坡坎，要求精確施作於地界，實有困難。系爭土地之西南側與498 地號毗鄰處有二座墳墓，若於系爭土地界址上施作圍籬，將阻擋鄰人往來該二座墳墓之通路等語（原審卷一第
185 頁）；嗣又陳稱：因為施作的時候我由水溝內側施作，將水溝留在圍牆外方便排水，排水是與鄰地共用，所以留在圍牆外側等語（原審卷一第232 至233 頁），均未曾抗辯陳文吉有到場表示同意圍至水溝抓直退縮築圍籬之事。甚且由上訴人最初抗辯，可知上訴人係為避免與陳成明發生糾紛而擅自指示工人退縮2 、30公分圍築甚明。且據王映朝所述，施工期間自99年2 月24日至99年4 月12日止，扣除其中週末
2 日及陳明成要求鑑界而停工之1 個月，共10日等情觀之，倘陳文吉於施工期間曾在場同意圍至水溝抓直築圍籬，上訴人焉有不提出抗辯之理，其於本院審理中聲請訊問王映朝，亦僅主張陳文吉於99年4 月12日與其通話最後有表示同意「圍到水溝旁，取直線圍起來」，並未主張陳文吉在現場有表示同意圍至水溝抓直築圍籬之事。又依王映朝所述，陳文吉原意即指示圍到鑑界為止，則陳文吉既已指示圍至界址處，焉有可能於施工中同意圍至水溝抓直築圍籬，嗣於99年4 月12日完工日未到場而於電話中向上訴人表示「反正圍牆圍到界址為準，到時候我在過去看」、「不要因為他們來吵，就退縮3 、4 尺」？故王映朝證述關於陳文吉於施工期間曾在場同意圍至水溝抓直築圍籬一事，要難信實。
⒊據證人即嗣受被上訴人雇請重建圍籬之蔡章合證述：不夠的
才用新的，舊有（圍籬）的要用怪手拔起來後再重新設置，因為離界址太遠。（重新做的部分）都是做到界址內縮10幾公分。．．印象離墳墓有10幾公尺。（做起來有無碰到墳墓？）沒有，因為那是別人的地。（因為有坡坎是否圍籬位置離界址點會超過10幾公分以上？）坡坎很深，會超過10幾公分。坡坎太深無法施工，這樣施工比較危險，所以退縮比較多等語（原審卷一第213 頁以下）．．（舊圍牆和新圍牆是否是你所說差20幾坪的那裡？）有包含坡坎的部分，因為新圍牆往外延伸，所以施作範圍比較大，共多20幾坪等語（一審卷二第46頁），固足認系爭土地之西北側有高低落差之很深坡坎，無法依界址施作而須內縮施作，惟上訴人內縮施作之位置，距離界址太遠，且墳墓坐落他人土地，蔡章合依界址內縮10公分施作之圍籬距離墳墓仍遠，上訴人主張若於界址上施作圍籬將阻擋通路云云，並不足採。是上訴人受委任處理圍籬事務，依被上訴人指示雖於坡坎部分無法依界址施作而須內縮，亦僅能施作至界址點內縮10幾公分，上訴人竟以由水溝內側施作，將水溝留在圍牆外方便與鄰地共用排水而圍至水溝抓直築圍籬，難謂係依債之本旨履行，屬不完全給付，被上訴人自得請求上訴人賠償損害。
⒋被上訴人主張其上訴人受任處理圍籬事務未依債之本旨履行
，致其另雇請蔡章合重拆除圍籬重新施作，共計支出9 萬3000元，業經蔡章合到庭證實。上訴人雖以被上訴人未待法院確定有無拆除重作必要即先雇工施作；土地上有非伊施作之工作物存在，其材料及工資與先前施作部分之工作如何切割計算云云為辯，惟據蔡章合證述：舊圍籬拆除後須往外重新施作而增加工程，舊圍籬用怪手拔起後再重新設置，不足部分會用增加使用材料，拆除圍籬亦須支出費用，實際收取費用9 萬3000元等語（原審卷一第213 至214 頁、卷二第46頁），是上訴人支出之9 萬3000元自屬重建圍籬之必要費用，得請求上訴人賠償。上訴人上開所辯為不足採。
⒌上訴人以其處理圍籬事務而支出圍籬烤漆板費用9 萬4500元
、監視錄影器材費用3 萬2760元、整地工程費用6 萬5415元，合計19萬2675元，以之與被上訴人之9 萬3000元債權主張抵銷，並據提出估價單、請款單、收據、工程報價單及統一發票等影本為證。惟被上訴人否認上開單據之真正，應由上訴人證明其真正，上訴人並未能舉證證明上開單據為真正，自不能據此證明其有支出19萬2675元之事實。惟因上訴人自承其委任上訴人處理圍籬事務，上訴人已向陳文吉表明10萬元即可包到好，伊已為給付等語，故至多僅能證明上訴人有支出10萬元費用之事實。又被上訴人委任上訴人處理事務已先支付上訴人10萬元，為上訴人所不爭，則上訴人因處理受任事務所支出之10萬元費用，既經被上訴人償還完畢，是上訴人對被上訴人自無費用償還請求權存在，即無得主張抵銷之可言。
六、綜上所述，被上訴人依民法第92條規定撤銷委任契約、依民法549 條規定終止委任契約，請求上訴人返還服務費，為無理由；其依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償9 萬3000元，為有理由。從而，被上訴人於原審請求上訴人給付，其請求之金額，在9 萬3000元及自100 年2 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算利息範圍內，即屬正當，應予准許。
逾此範圍之請求，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合，上訴論旨指摘其不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2 項所示。上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，其理由雖有未合，惟結論則無二致，自應維持。上訴論旨猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審為附帶上訴人敗訴判決部分，所持理由亦有未合，惟結論則無二致，仍應予維持，附帶上訴求命再為給付，非有理由，應予駁回。又附帶上訴人就上開應予准許範圍之本金8 萬3000元部分，追加請求附帶被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即99年7 月16日起至100 年2 月9 日止按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之追加請求，為無理由，不應准許。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項及第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
書 記 官 蘇恒仁