臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第210號上 訴 人 潘榮坤訴訟代理人 邱芬凌律師被 上 訴人 黃美英訴訟代理人 高義芳上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國100 年5 月17日臺灣屏東地方法院99年度訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於100 年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號地目旱
使用分區山坡保育區面積15,600平方公尺土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，嗣於民國58年12月15日設定耕作權登記與被上訴人之被繼承人黃水得（於72年1 月30日死亡，繼承人為被上訴人及訴外人夏水秀、黃大衛、黃莉莎、盧金雄、盧秀花、黃春美生、黃萬枝、黃萬春、黃秀蘭等9人，下稱黃秀蘭等9人），詎上訴人無權占用原審判決附件所示（下稱附圖）449-
B 面積2762平方公尺及449-C 面積530 平方公尺，妨害被上訴人及黃秀蘭等9 人之耕作權，為此請求上訴人返還等語。求為判決：上訴人應將系爭土地如附圖所示449-B 面積2762平方公尺及449-C 面積530 平方公尺返還與被上訴人及黃秀蘭等9 人。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：系爭土地於59年7 月20日連同同段453 、454 地
號3 筆土地由黃水得讓渡與上訴人管理使用，被上訴人為黃水得之繼承人，依法自應繼承黃水得之義務，故上訴人使用上開土地即非無權占用。又被上訴人所指上訴人非原住民身分，依原住民保留地開放管理辦法第26條第1 、2 項規定認無權占有，然依據臺灣省政府74年7 月20日74府民四字第150194號函「加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點」平地人並非不能承租原住民保留地，且上訴人確實依此規定承租同段450 地號土地等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號地目旱使用分區山坡保育區
面積15,600平方公尺土地為中華民國所有，於58年12月15日設定耕作權登記與被上訴人之被繼承人黃水得，存續期間為58年
8 月21日至68年8 月20日。㈡被繼承人黃水得於72年1 月30日死亡，繼承人為被上訴人及訴
外人夏水秀、黃大衛、黃莉莎、盧金雄、盧秀花、黃春美生、黃萬枝、黃萬春、黃秀蘭等9 人。被上訴人及黃秀蘭等9 人尚未就系爭土地之耕作權協議分割而公同共有中。
㈢上訴人占用系爭土地如附圖所示449-B 面積2762平方公尺（種植蓮霧）及449-C 面積530 平方公尺。
㈣屏東縣春日鄉公所未將系爭春日段449、454地號土地出租與非原住民潘榮坤。
協商整理兩造爭點如下：
㈠被上訴人得否依民法第767 條或第962 條請求上訴人返還附圖
所示系爭土地？被上訴人依民法第962 條請求上訴人返還附圖所示系爭土地是否已罹於時效？㈡59年7 月20日讓渡書是否為真正？若屬真正，則是否因違反強
制規定而無效？上訴人得否據讓渡書主張有權占有系爭土地？被上訴人得否依民法第767 條或第962 條請求上訴人返還附圖
所示系爭土地？被上訴人依民法第962 條請求上訴人返還附圖所示系爭土地是否已罹於時效？㈠按本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之；本辦法所
稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地，79年3 月26日公布之山胞保留地開發管理辦法（96年4月25日修正名稱為原住民保留地開發管理辦法）第1 條、第3條定有明文。次按本條例所稱公有山坡地，係指國有、直轄市有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有之山坡地；山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第4 條、第37條亦有明文。又按公有荒地，應由該管直轄市或縣（市）地政機關於一定期間內勘測完竣，並規定其使用計畫；公有荒地適合耕地使用者，除政府保留使用者外，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾，土地法第125 條、第126 定有明文。綜上規定可知原住民保留地乃「公有山坡地」經主管機關即行政院依原住民保留地開發管理辦法供原住民使用之用，其本質仍屬「公有土地」，且為土地法第125 條、第126 條所稱之「公有荒地」。再按承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權，土地法第133 條亦有明文。職是之故，原住民依原住民保留地開發管理辦法所取得之耕作權，因其所耕作之原住民保留地性質上乃屬土地法上之「公有荒地」，是以，其所取得之耕作權即指土地法第133 條所稱之「耕作權」，為物權之一種，並符合民法第757 條所要求之「物權法定主義」，自受民法物權編之規範。
㈡又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，98年1 月30日修正之民法第767 條但書定有明文。其修正理由謂：本條規定「所有物返還請求權」及「所有物保全請求權」，具有排除他人侵害作用。學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力。茲民法第858 條僅規定「第767 條之規定，於地役權準用之」，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期周延，爰增訂第2 項準用之規定。申言之，物權請求權本為物權通有之效力，所有權固應具有，其他物權基於物權得直接支配標的物之特質，亦應有物上請求權，方足貫徹物權之保護，此為法理，不因物權發生於民法第767 條修正前而有差別。據此規定，所有物返還請求權、所有權妨害請求權及預防請求權，於以占有標的物為內容之用益物權，均有其準用。耕作權須占有土地始能實現其用益物權之性質，依上開說明，自有民法第767 條第2 項之適用，而得準用同條第1 項之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及預防請求權。參諸司法院釋字第107 號解釋：已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。亦即耕作權適用民法第767 條第2 項準用同條第1 項之規定，其回復請求權即不適用民法第125 條消滅時效規定。
㈢經查：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號地目旱使用分區山坡
保育區面積15,600平方公尺土地為中華民國所有，於58年12月15日設定耕作權登記與被上訴人之被繼承人黃水得，存續期間為58年8 月21日至68年8 月20日。嗣被繼承人黃水得於72年1月30日死亡，繼承人為被上訴人及訴外人夏水秀、黃大衛、黃莉莎、盧金雄、盧秀花、黃春美生、黃萬枝、黃萬春、黃秀蘭等9 人。被上訴人及黃秀蘭等9 人尚未就系爭土地之耕作權協議分割而公同共有中。惟遭上訴人占用系爭土地如附圖所示449-B 面積2762平方公尺（種植蓮霧）及449-C 面積530 平方公尺等節，為兩造所不爭執（見本院卷第87頁至第88頁），並有土地登記第二類謄本、黃水得繼承系統表暨除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本、原審99年8 月16日勘驗筆錄、現場圖、屏東縣枋寮地政事務所99年8 月19日屏枋地二字第0990004732號函附複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第9 頁、第64頁至第82頁、第
168 頁、第178 頁至第180 頁、第191 頁至第194 頁、第107頁至第113 頁），足認被上訴人之被繼承人黃水得確為系爭土地之耕作權人，且登記耕作權人存續期間已逾10年，惟遭上訴人占用附圖所示共計3292平方公尺土地。
㈣次查：本院函詢行政院原住民族委員會關於系爭土地之耕作權
權利人黃水得，業於72年1 月13日死亡（現有黃美英等繼承人），依相關法令，其耕作權及占有應由何人依何方式辦理登記及取得占有，又非原住民得否以受耕作權人讓渡為由辦理耕作權登記及取得占有，依據為何。經該會函覆：耕作權人死亡，依原住民保留地開發管理辦法第15條、第17條規定，由耕作權人之繼承人申辦繼承登記取得該耕作權後，再申辦所有權移轉登記。另依山坡地保育利用條例第37條規定，公有原住民保留地僅得由原住民依法取得耕作權登記，非原住民於公有原住民保留地上取得耕作權於法無據等語，且依系爭土地登記第二類謄本及屏東縣政府100 年2 月22日屏府原經字第1000040515號函附地籍資料查詢系統所示，黃水得仍為耕作權人，及依行政院原住民族委員會100 年2 月14日原民地字第1001007486號函所示被上訴人得依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，向春日鄉公所申辦所有權移轉等節，有行政院原住民族委員會10
0 年8 月12日原民地字第1001043490號函、100 年2 月14日原民地字第1001007486號、系爭土地登記第二類謄本、地籍資料查詢系統函在卷可憑（見本院卷第39頁、原審卷第9 頁、第18
3 頁至第185 頁、第177 頁），佐以原住民保留地開發管理辦法第17條規定「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」，足認系爭土地所登記耕作權人為黃水得之存續期間屆滿後，並非黃水得即喪失系爭土地之耕作權，而係黃水得或其繼承人若有繼續自行經營或自用滿5 年時，即得以耕作權人名義申請將國有之系爭土地移轉所有權登記與黃水得或其繼承人。易言之，耕作權登記之存續期間屆至，並非即致耕作權人之權利終止，而是使耕作權人得於存續期間屆滿後因繼續自行經營或自用達一定年限，可申辦所有權移轉登記，且此申請權利可由繼承人繼承。是以，上訴人主張系爭土地之耕作權人黃水得權利存續期間僅至68年，被上訴人及黃秀蘭等9 人無從繼承其耕作權而主張排除占有等語，乃與上開規定及行政院原住民族委員會函示內容不符，自不足採。
㈤再查：屏東縣春日鄉公所未將系爭春日段449 、454 地號土地
出租與非原住民潘榮坤一節，為兩造所不爭執（見本院卷第88頁），並經屏東縣春日鄉公所函覆：系爭土地於76年間清查，係認定為「山胞非法轉讓，限期自行協調收回土地」。而自77年迄今，該所未經授權辦理清查清理工作，亦未指示後續處理系爭土地未收回方式，故迄今未有放租紀綠等語，有該所100年8 月18日春鄉農字第1000007094號函（見本院卷第40頁至第59頁）在卷可佐，足認系爭土地之耕作權人仍登記為被上訴人之被繼承人黃水得，且系爭土地未曾因遭上訴人占用而由主管機關屏東縣春日鄉公所收回。又揆諸前揭說明，耕作權屬可繼承之遺產，且耕作權為物權之一種，可適用民法第767 條第2項準用同條第1 項關於所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及預防請求權之規定，其回復請求權並不適用民法第125條消滅時效規定，據此，被上訴人及黃秀蘭等9 人乃繼承系爭土地之耕作權，自得依民法第767 條第2 項準用同條第1 項之規定，請求上訴人返還占用系爭土地如附圖所示共計3292平方公尺土地。
㈥至上訴人主張：系爭土地之所有人為中華民國，被上訴人非所
有人，自不得依民法第767 條之規定請求上訴人返還系爭土地等語。惟按民法第767 條第1 項固係規定所有人之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及預防請求權，其第2 項則明文規定於所有權以外之物權均準用第1 項之規定。據此，依民法第767 條請求者，自不限於所有權人，而及於全部物權人。
因被上訴人係主張與訴外人黃秀蘭等9 人共同繼承黃水得之耕作權，故依耕作權請求回復占有系爭土地，並據民法第767 條規定為本件之請求等語，應屬民法第767 條第2 項所有權以外之物權準用同條第1 項之情形，乃合於該規定，尚不發生被上訴人非系爭土地之所有人，而不得依民法第767 條規定為本件請求之問題。是以上訴人上開主張應係疏漏民法第767 條第2項之規定，自不可採。
㈦綜上，被上訴人已得依民法第767 條第2 項規定為本件請求，
本院自無庸再就被上訴人得否另依民法第962 條請求上訴人返還附圖所示系爭土地及該請求權是否已罹於時效，併此敘明。59年7 月20日讓渡書是否為真正？若屬真正，則是否因違反強
制規定而無效？上訴人得否據讓渡書主張有權占有系爭土地？㈠按民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫
押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言，最高法院28年上字第10號、41年台上字第
971 號判例要旨可資參照。㈡經查：59年7 月20日讓渡書上黃水得之簽名及印文均為上訴人
所簽蓋一節，為上訴人所自認（見本院卷第87頁），而被上訴人就該讓渡書上之簽名及印文均否認其真正，則依上開判例要旨，上訴人自需證明該簽名及印文之印章確經黃水得授權其簽蓋。惟上訴人表示於簽讓渡書當時僅其與黃水得夫妻、陳朝其
4 人在場（見本院卷第87頁），而黃水得夫妻、陳朝其均已死亡，雖陳朝其之子陳正二於原審結證稱：其於50年代聽聞父親說有賣土地與上訴人，並見上訴人曾來搭載父親，告知係要去春日鄉公所寫讓渡書或買賣契約書，但未見過59年7 月20日讓渡書，亦不知其父陳朝其讓售之土地地號等語（見原審卷第15
9 頁至第160 頁），足認陳正二未曾在場聽聞或目睹系爭讓渡書簽立之經過，顯無從據以認定系爭讓渡書上簽名為黃水得授權、印文之印章確為黃水得所有並授權上訴人所蓋用。另上訴人復以臺灣省政府⒎⒛74府民四字第150194號函、屏東縣春日鄉公所70年7 月31日屏鄉財經字第3451號證明書、76年3 月27日屏春鄉財經字1300號函、原住民保留地租賃契約證明系爭讓渡書為真正。惟查：臺灣省政府⒎⒛74府民四字第150194號函僅係表示平地人得申請租用原住民保留地，而屏東縣春日鄉公所70年7 月31日屏鄉財經字第3451號證明書、76年3 月27日屏春鄉財經字1300號函均係就上訴人有占用系爭土地予以記載一節，有上開函文附卷可佐（見原審卷第137 頁至第139 頁），況且，屏東縣春日鄉公所就70年7 月31日屏鄉財經字第3451號證明書表示，依其有檔存文件並無肥料補助相關資料，且非該所業務等語，亦有屏東縣春日鄉公所100 年8 月18日春鄉農字第1000007094號函附卷可參（見本院卷第40頁），並未有黃水得之印文可供比對，足認上開函文僅得認定於70年間上訴人已占用系爭土地，惟此與系爭讓渡書上印文是否真正，並無關連。縱屏東縣春日鄉公所於76年間清查，係認定系爭土地有「山胞非法轉讓」情事，並限期耕作權人自行協調收回土地，惟此行政處分顯因上訴人自黃水得取得系爭土地乃違反強制規定，屬「非法轉讓」，而為無效所致。上訴人既就系爭讓渡書上簽名及蓋章之真正，未舉證以實其說，又依前揭行政機關之函示均認非原住民不得受讓耕作原住民保留地，則揆諸上開說明，系爭讓渡書之形式證據力並未具備，本院本無庸就其內記載調查是否真實，況且，上訴人不具原住民身分，縱與原住民約定轉讓原住民保留地亦屬違法無效。是以上訴人以系爭讓渡書主張已受讓系爭土地，乃有權占有系爭土地等語，因未能證明系爭讓渡書上簽名及蓋章為真正，應不足採。
綜上所述，被上訴人本於民法第767 第2 項之法律關係，請求
上訴人應將系爭土地如附圖所示449-B 面積2762平方公尺及449-C 面積530 平方公尺返還與被上訴人及黃秀蘭等9 人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應予返還，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書 記 官 楊茱宜