臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第22號上 訴 人 陳健三被上訴人 張水旺被上訴人 吳天明共同訴訟代理人 陳旻沂律師複代理人 吳艾黎律師上列當事人間因拆屋還地等事件，上訴人對於民國99年11月24日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第118 號第一審判決提起上訴，本院於100 年3 月1 日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人孫肇輝所有，其並於該土地上建造41個未為保存登記之零售市場攤位（下稱系爭攤位），並於建造完成後陸續將系爭攤位之事實上處分權轉讓他人，嗣孫肇輝於民國82年12月20日以系爭土地設定抵押權予被上訴人以擔保其借款新臺幣（下同）3,000 萬元，惟其卻未依約清償。被上訴人於87年3 月16日透過台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）拍賣程序承受系爭土地而取得所有權，並即以系爭攤位遭原審判決附表（下稱附表）一所示之原審被告（包括上訴人）或其之前手占用為由，訴請遷讓系爭土地並給付相當於租金之不當得利，經高雄地院審理後認系爭土地及攤位均屬孫肇輝所有，而僅以系爭土地設定抵押權，則孫肇輝於系爭土地拍賣時應已取得法定地上權，而系爭攤位之事實上處分權者係自孫肇輝受讓地上權之使用收益權，自非無權占用，而以高雄地院89年度重訴字第332 號判決被上訴人敗訴確定。又孫肇輝於88年4 月2 日死亡，由孫椰扶繼承系爭攤位之所有權及法定地上權。被上訴人於上開訴訟判決確定後，向之及現具系爭攤位事實上處分權者起訴，請求酌定地上權之地租，經本院以98年度上字第67號判決孫椰扶應給付被上訴人505,120 元及其遲延利息，並自96年9 月1 日起至交還系爭攤位之日止，於次年度9 月1 日給付每年租金98,
480 元及其法定延遲利息。詎孫椰扶竟積欠被上訴人地租逾
2 年之總額未為給付，被上訴人已於98年11月11日發函催告孫椰扶應於函到10日內給付地租，逾期即依法撤銷地上權，惟孫椰扶屆期仍未給付。被上訴人乃於98年12月11日發函通知孫椰扶撤銷地上權，孫椰扶已於98年12月14日收受通知，是系爭土地之地上權業已撤銷而不存在，則原審被告及上訴人即現具系爭攤位事實上處分權者原自孫肇輝受讓取得之使用收益權亦失所依附而不存在，其等即均屬無權占有。被上訴人自得請求孫椰扶、附表一所示原審被告（包括上訴人）等拆除攤位返還系爭土地，又上訴人無權占有系爭土地，已受有相當於租金之不當得利，且致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求原審被告（包括上訴人）返還不當得利。為此爰依民法第767 條、不當得利之規定提起本訴等語。原審就被上訴人請求拆除攤位返還土地及返還如附表二「98年度不當得利金額」及自99年1 月1 日起按年給付附表一「原告請求之每年不當得利金額」欄所示金額，為被上訴人勝訴之判決，並駁回其其餘請求。上訴人不服提起上訴（被上訴人其餘請求部分業已確定）。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：於因拍賣抵押物而取得法定地上權之情況，土地所有權人固得依民法第876 條之規定請求法院酌定地租，惟於訴請法院為確認之前，地上權人仍無給付地租之義務，而系爭土地之地上權租金係由本院於98年8 月11日以98 年上字第67號判決地上權人每年應繳納地租98,480元予被上訴人，則被上訴人自應於系爭土地之法定地上權人自該判決確定之日起積欠地租達2 年，且本件給付地上權租金並無確定期限，被上訴人第一次函催孫椰扶給付租金，僅生孫椰扶給付遲延責任，被上訴人須另再定相當期限第二次催告孫椰扶給付而不為給付，始得撤銷地上權。是被上訴人撤銷系爭土地之地上權尚非適法。縱認被上訴人撤銷地上權為合法，被上訴人撤銷法定地上權後，因被上訴人與孫肇輝之間存有基地所有權人與地上權人之法律關係，孫肇輝與上訴人之間存有讓與系爭攤位之事實上處分權或使用權之法律關係，及基於占有連鎖關係，被上訴人對上訴人有容忍上訴人使用基地之義務等三方間之關係即遭破壞，此時即有創設新的法律關係之必要。又基於被上訴人於設定抵押權時即知系爭土地上具有系爭攤位，且係以系爭攤位繼續存在為評估抵押物價值之基準，而上訴人並未因系爭土地遭拍賣而取回購買攤位之價金或免去任何原應給付之對價，被上訴人亦未因此容許系爭攤位繼續存在而遭受更不利於設定抵押權時之評估情況，則基於調和基地使用人與基地所有人間權益之衡平，使上訴人不因地上權經撤銷而失續行使用土地之權利，本件應得類推適用民法第425 條之1 第1 項之規定，使上訴人得繼續使用系爭攤位，始無悖於誠信原則等語資為抗辯。求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地及攤位原為孫肇輝所有，孫肇輝於82年12月20日向
被上訴人借款3,000 萬元，並以系爭土地設定抵押權予被上訴人。嗣於87年3 月16日，系爭土地經高雄地院拍賣後由被上訴人承受，並辦妥所有權移轉登記。
㈡系爭攤位屬未保存登記之不動產，無法辦理所有權移轉登記
，因而由上訴人取得如原判決附圖（下稱附圖）所示編號31之攤位的事實上處分權，並由其占有使用附表一編號24「占用位置」及「占用面積」欄所示之攤位及面積，㈢被上訴人曾以系爭攤位遭上訴人等無權占用為由，訴請遷讓
系爭土地並給付相當租金之不當得利，經高雄地院89年度重訴字第332 號民事判決以系爭土地及攤位均屬孫肇輝單獨所有，依民法第876 條之規定，孫肇輝於系爭土地拍賣時就系爭土地已取得法定地上權，而上訴人等係自孫肇輝受讓地上權之使用收益權，故非無權占用而駁回被上訴人之請求確定。
㈣被上訴人於上開判決確定後，再起訴請求酌定地上權之租金
，經本院98年度上字第67號判決孫椰扶應給付被上訴人505,
120 元及自97年5 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自96年9 月1 日起至交還如如該判決附表甲所示攤位之日止，於次年度9 月1 日給付每年租金98,480元，及自次年度10月1 日起至清償日止按年息5%計算之法定延遲利息。
㈤孫椰扶為孫肇輝之繼承人。
㈥被上訴人於98年11月11日發函催告孫椰扶應於函到10日內給
付地租，逾期將依法撤銷地上權，孫椰扶並未依前函給付地租，被上訴人乃於98年12月11日發函通知孫椰扶撤銷地上權，孫椰扶已於98年12月14日收受前述函文。
㈦上訴人占有如附圖所示編號31之攤位。
四、得心證之理由㈠按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地
所有人，得撤銷其地上權；前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之，99年2 月3 日修正前民法第836 條第1 項、第2項分別定有明文。又建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第44
0 條第1 項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第83
6 條第1 項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1 項之規定，踐行定期催告程序，最高法院68年台上字第777 號亦著有判例可供參照。次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第40
0 條第1 項亦有明文。而為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院30年上字第8 號亦著有判例可資參考。
㈡被上訴人曾以系爭攤位遭上訴人等無權占用為由，訴請遷讓
系爭土地並給付相當於租金之不當得利，經高雄地院89年度重訴字第332 號民事判決以系爭土地及攤位均屬孫肇輝單獨所有，依民法第876 條之規定，孫肇輝於系爭土地拍賣時就系爭土地已取得法定地上權，而上訴人等係自孫肇輝受讓地上權之使用收益權，故非無權占用而駁回被上訴人之請求確定。被上訴人再於上開判決確定後，起訴請求酌定地上權之租金，經本院98年度上字第67號判決孫椰扶應給付被上訴人505, 120元（即91年9 月1 日起至96年8 月31日止之地租）及自97年5 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自96年9 月1 日起至交還如該判決附表甲所示攤位之日止，於次年度9 月1 日給付每年租金98,480元，及自次年度10月1日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，孫椰扶不服上訴，經本院以其上訴不合法，於98年10月6 日駁回其上訴確定，故上開判決於98年10間已確定，有本院98年上字第67號裁定可稽（原審卷第51頁）。被上訴人於98年11月11日發函催告孫椰扶應於函到10日內給付地租，逾期將依法撤銷地上權，孫椰扶並未依前函給付地租，被上訴人乃於98年12月11日發函通知孫椰扶撤銷地上權，孫椰扶已於98年12月14日收受前述函文等情，為兩造所不爭執，應堪信實。是被上訴人對孫椰扶之請求法定地上權地租之權利，雖係於判決確定時始確定，但得請求範圍依確定判決既自91年9 月1 日起，則孫椰扶積欠被上訴人之地租總額即應自91年9 月1 日起算，上訴人抗辯孫椰扶積欠地租是否已達2 年，應自上開本院判決確定之日起算云云，尚非可採。
㈢孫椰扶就系爭土地具有法定地上權，且其積欠之地租總額已
經確定判決確定應自91年9 月1 日起算，而被上訴人於98年
11 月11 日發函催告孫椰扶應於函到10日內給付地租，逾期將依法撤銷地上權，嗣其並未依前函給付地租，被上訴人於98年12月11日發函通知孫椰扶撤銷地上權，孫椰扶已於98年
12 月14 日收受前述函文乙節亦如前述，則自91年9 月1 日至被上訴人發函催告之日止，孫椰扶積欠之地租總額早已逾
2 年，是依諸首揭說明，被上訴人發函通知孫椰扶撤銷其就系爭土地之地上權，應屬有據。又系爭地租既係按年繳納，自非給付未定期限之債務，上訴人抗辯系爭地租債務為未定期限債務，被上訴人上開催告函僅生使孫椰扶負遲延給付責任，被上訴人應再另定相當期限催告後，始可撤銷地上權云云，自無可取。
㈣查，被上訴人經強制執行程序而承受取得系爭土地所有權時
，系爭攤位之所有人即孫椰扶既已視為有法定地上權之設定，其與被上訴人即不受民法第425 條之1 租賃關係之推定。
上訴人並非系爭攤位之所有權人而僅為事實上處分權人，且其就系爭土地失卻使用權源，乃源自孫椰扶就系爭土地之法定地上權因積欠2 年地租遭被上訴人撤銷，此情自與民法第
425 條之1 係因土地或房屋同屬一人所有，而於土地、房屋或兩者均轉讓後異其所有人，推論轉讓後土地所有人默許房屋所有人繼續使用地，以調和土地、房屋不同所有人之利益之立法目的不同，自無從依平等原則予以類推適用，是上訴人主張於系爭土地之法定地上權撤銷後得類推適用民法第42
5 條之1 云云，尚屬無據。且被上訴人係於孫椰扶拒不給付地租，撤銷地上權後，始起訴請求上訴人拆除攤位、返還占用土地及不當利益，而上訴人之前占用土地既未曾給付租金予被上訴人，被上訴人本件請求為權利之正當行使，尚難認有違誠信原則。另其要求被上訴人補償其損失部分，亦屬無據。
㈤綜上，本件並不得類推適用民法第425 條之1 規定，且上訴
人與孫肇輝間關於系爭土地之使用約定，並不拘束被上訴人。又上訴人為系爭攤位之事實上處分權人，占用系爭土地如附表一編號24之附圖所示編號31位置及面積已如前述，而其原係基於孫椰扶就系爭土地之法定地上權而得使用該土地，又該地上權業經依法撤銷亦為前述，則上訴人就系爭土地已無使用之權源，自屬無權占用，是被上訴人本於所有權請求上訴人應將其占用之系爭攤位如附圖所示編號31之位置、面積拆除，並將該部份之土地騰空予以返還，應屬可採。
㈥按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院61年台上字第1695號著有判例可供參照，是依此請求無權占用人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限。而系爭土地之租金前亦經本院以98年度上字第67號審酌其附近雖屬繁榮，但因經濟及附近生活環境等情況，系爭攤位使用率不高等情，而認以申報地價年息3%計算為適當，並依申報地價而逐年調整，此有該判決書在卷可按（見原審卷第41至51頁），並經原審依職權調取該卷宗核閱屬實。
是上訴人既以其具事實上處分權之系爭攤位無權占用被上訴人所有之系爭土地，其自因此獲得相當於該土地之租金利益即上開判決核定之依系爭土地申報地價年息3%計算之租金自明，又現系爭土地之申報地價為每平方公尺16, 800 元，此有系爭土地地價第二類謄本在卷可按（見原審卷第242 頁），則上訴人占用系爭土地部分之每年租金利益應如附表一編號24「以年息3%計算之年租金」欄所示，是被上訴人如附表一編號24「原告請求之每年不當得利金額」欄所示金額請求每年不當得利金額，已低於上訴人占用面積其前開自行主張之租金利益，應屬可採。
㈦綜上所述，上訴人既使用管領系爭土地計如附表一編號24所
示之位置、面積，其自98年12月15日至31日應返還之不當利得即計如附表二編號24所示之金額，並自如該表編號24所示之日計算法定遲延利息，而其後每年所應返還之相當於租金之利益則如附表一編號24「每年不當得利金額欄」所示之金額。
五、綜上，本件被上訴人主張孫椰扶於系爭土地上之法定地上權業經被上訴人撤銷，則上訴人就系爭攤位具有事實上處分權，而占用系爭土地如該附表一編號24之附圖編號31之位置、面積即屬無權占用，且受有相當於租金之不當得利，為可採。上訴人所辯均無可取。是被上訴人依民法第767 條之規定、不當得利之法律關係請求上訴人將其占用如該附表一編號24之附圖編號31所示位置、面積之系爭攤位拆除，並將該部份之土地騰空予以返還，並各應給付如附表二編號24所示之金額及法定遲延利息，暨應自99年1 月1 日起至交還土地之日止，按年於12月31日給付如附表一編號24「每年不當得利金額」欄之金額，及自翌年1 月1 日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命如數給付，並分別為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
書 記 官 陳金卿