臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第302號上 訴 人 潘柳秀
潘素忠潘榮祥共 同訴訟代理人 徐豐益律師上 訴 人 潘素蘭
潘素眞被 上訴 人 施栢銓訴訟代理人 陳世明律師上列當事人間因返還土地等事件，對於民國100 年8 月31日臺灣屏東地方法院99年度訴字第186 號第一審判決提起上訴，本院於
101 年2 月8 日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人潘素蘭、潘素眞經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。又被上訴人於原審請求上訴人及原審被告高朝命拆屋還地，因請求範圍各不相同，乃屬不同法律關係，應屬普通共同訴訟，自無合一確定情形，是上訴人提起上訴，其效力並不及於原審被告高朝命，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係伊所有，惟系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A1面積632 平方公尺、編號A2面積40平方公尺、編號A3面積358 平方公尺、編號A4面積347 平方公尺土地，目前由上訴人潘柳秀、潘素忠、潘榮祥、潘素蘭、潘素眞無權占用，爰依民法第767 條第1 項規定，求為命上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號A1、A2、A3、A4土地上之地上物清除，將土地交還予伊，並願供擔保請准宣告假執行。（至原判決命原審被告高朝命給付部分，未據上訴，業已確定，茲不贅載。）
三、上訴人則以：伊等與被上訴人之前手即訴外人夏蘇秀美間就系爭土地有共有關係存在，伊等應有部分為2 分之1 ，並信託登記為夏蘇秀美名義。伊等與夏蘇秀美間就系爭土地權利歸屬，已纏訟多年，夏蘇秀美敗訴確定後，竟擅自將系爭土地全部出賣予被上訴人，以達取得系爭土地之意圖。而被上訴人係居住中部，於買受之初，即知悉伊等占有系爭土地，並有訴訟打算，竟未與伊等洽談，應瞭解系爭土地與伊等有密切關係，其與夏蘇秀美間顯為虛偽買賣。縱未與夏蘇秀美間有所謀議，亦屬權利濫用，伊等為有權占有等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造對於下列事項均不爭執，並有土地登記第二類謄本、不動產買賣契約書、郵政國內匯款執據、繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、異動索引、合約書、屏東縣政府稅務局潮州分局函暨所附房屋稅課稅明細表等附卷可證（原審卷第
4 、15至21、69至71、107 至125 、131 至134 頁），並經調取原審法院84年度訴字第81號、83年度訴字第62號全卷互核屬實；關於系爭地上物占有系爭土地之範圍與面積，亦經原審勘驗現場並囑託屏東縣潮州地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖可憑（原審卷第45至50頁），堪信為真實：
㈠上訴人之祖父潘通能（即夏蘇秀美前夫潘金能之祖父），自
日據時代即居住於系爭土地（嗣門牌編為屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號、27號），因上訴人之父潘清水（原名潘萬得）與潘金能之父潘居勝係兄弟關係，潘居勝為長兄，故系爭土地經放領後登記為潘居勝名義，惟兩兄弟自日據時期起均與家屬在該處共同生活使用土地。
㈡系爭土地係於63年4 月13日，因「50年度放領公地繳清地價
」，由管理機關屏東縣政府分割移轉放領登記為潘居勝所有，潘居勝於63年6 月17日以買賣為由移轉登記予訴外人陳金蘭，又於64年6 月11日以買賣為由移轉登記予訴外人姜馮秀美，然因上開買賣均係誤登，故夏蘇秀美之子潘秋田、夏秋福於82年3 月10日，以他筆土地及現金以買賣為由向訴外人姜馮秀美交換回來，並於82年5 月26日全部登記予夏蘇秀美名義。
㈢夏蘇秀美與潘柳秀於66年8 月19日訂有土地合約書，上載「
兩方合住一塊建地上，經雙方同意和解後，由大門口為準，建地雙方各分一半」。
㈣如附圖所示編號A1、A2、A3、A4之地上物係潘柳秀、潘素忠、潘榮祥及訴外人潘許黎4 人共同出資興建。
㈤夏蘇秀美曾以潘柳秀、潘榮祥為被告，於83年1 月20日起訴
請求拆屋還地，經屏東地院以83年度訴字第62號判處夏蘇秀美敗訴，嗣經本院以83年度上字第290 號改判夏蘇秀美勝訴，並得供擔保就拆除地上物為假執行，又經最高法院以84年度台上字第765 號發回更審，嗣本院以84年度上更㈠字第66號判決夏蘇秀美敗訴，經其提起上訴，最高法院則以85年度台上字第1105號駁回上訴確定。
㈥夏蘇秀美持前揭本院83年度上字第290 號假執行判決為執行
名義，聲請強制執行命潘柳秀等拆除地上物，經潘許黎提起第三人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序，經屏東地院以84年度訴字第81號判決潘許黎勝訴，嗣經本院以85年度上字第88號駁回上訴而確定。
㈦夏蘇秀美與被上訴人於99年1 月2 日簽訂買賣契約，以新臺
幣（下同）200 萬元為價金，出賣系爭土地全部與被上訴人，並於99年1 月20日登記完竣。被上訴人於99年1 月11日、99年1 月19日、99年1 月28日分三次共計匯款200 萬元至夏蘇秀美帳戶。
㈧潘許黎已於94年9 月5 日死亡，繼承人為潘柳秀、潘素蘭、潘素眞、潘素忠、潘榮祥。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人與夏蘇秀美間就系爭土地有無信託關係及分管契約存
在？㈡被上訴人是否為善意受讓系爭土地？㈢被上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人拆除系
爭地上物並返還所占用之系爭土地，有無理由？其提起本件訴訟是否為權利濫用？
七、上訴人與夏蘇秀美間就系爭土地有無信託關係及分管契約存在？㈠經查，夏蘇秀美原為潘金能之妻，潘金能為潘居勝之長子，
潘居勝則為潘通能之長子；而上訴人均為潘清水之子，潘金水為潘通能之三子（次子潘己生幼年死亡）。故潘居勝與潘清水為兄弟，潘金能與上訴人則為堂兄弟姐妹，其等自日據時期即與家屬世居現址，為兩造所不爭，並有日據時期與光復後之戶籍登記簿記載附卷足稽（原審卷第108 至第120 頁）。又證人潘辛滿於本院84年度上更㈠字第66號事件證稱：
潘清水是伊舅舅，潘居勝是伊另一位舅舅，兩個舅舅從來都毗鄰住在系爭土地上，系爭土地是由潘通能開墾的，二個舅舅都有功勞（見該卷第50頁）；又夏蘇秀美於該案中亦自陳：系爭土地是祖先的，上面房子亦是祖先留下來，再由伊公公（即潘居勝）名義放領得到等語（上開卷第35、36頁）。
且本院84年度上更㈠字第66號及最高法院85年度台上字第1105號請求拆屋還地事件，認定系爭土地放領時，以長子潘居勝名義放領，並信託登記潘居勝名義，有該判決可佐，足見潘氏家族自潘通能起即居住於系爭土地，潘居勝、潘清水兄弟並在該地共同生活，系爭土地放領時，以長子潘居勝名義放領，並信託登記潘居勝名義，自堪認定。
㈡按85年1 月26日信託法公布施行前之信託關係，倘係以當事
人間之信任關係為其基礎，性質上即與委任關係類似，自可類推適用民法第550 條之規定，除契約另有訂定或因委任事務之性質不能消滅外，該信託關係因當事人一方死亡而消滅（最高法院99年度台上字第1047號裁判要旨可參）。本件潘居勝於63年9 月1 日業已死亡，潘金水亦於66年7 月30日死亡，此有其戶籍謄本可稽（原審卷第119 、108 頁），惟潘居勝生前於63年6 月17日即將系爭土地以買賣為由移轉登記予陳金蘭，又於64年6 月11日以買賣為由移轉登記予姜馮秀美，然因上開買賣均係誤登，故夏蘇秀美之子潘秋田、夏秋福於82年3 月10日，以他筆土地及現金以買賣為由向姜馮秀美交換回來，並於82年5 月26日全部登記予夏蘇秀美名義，為兩造所不爭，並有合約書可憑（原審卷第125 頁）。且夏蘇秀美於本院84年度上更㈠字第66號事件自承：伊公公生前賣一塊地給一位高雄人，那人又轉賣給一位山地門叫姜馮秀美的人，後來發現拿錯權狀，登記錯誤，將系爭地給登記了，復拿錢將其買回等語（上開卷第34頁反面至35頁），是系爭土地雖以買賣為原因移轉登記予夏蘇秀美，乃係因潘居勝誤為移轉他人，自負有回復原狀之義務，嗣潘居勝、潘金能相繼死亡，夏蘇秀美為潘金能繼承人之一，乃履行回復原狀之義務而已，非認夏蘇秀美即已取得系爭土地全部所有權。㈢又夏蘇秀美於潘金能死亡後之66年8 月19日（潘居勝早於63
年9 月1 日死亡，其次子潘昭明，三子潘榮雄，四子潘金嘉則依序早於49年4 月16日、36年3 月13日、37年6 月28日死亡絕嗣，潘金能之子潘秋田為00年0 月0 日出生，時年僅10歲，均見原審卷第119 、120 頁戶籍登記簿謄本所載），代表大房與代表三房之潘柳秀（潘通能之次子潘己生於幼年死亡絕嗣，故無二房）訂立合約書，內容記載：「兩方合住一塊建地上，經雙方同意和解後，由大門口為準，建地雙方各分一半」（見本院84年度上更㈠字第66號卷第42頁），上開合約顯係默示承認信託契約仍屬存在，不因被繼承人死亡而消滅，並協議分管土地位置，甚為明確。至訂立合約書時，夏蘇秀美雖尚未回復原狀而取得系爭土地所有權登記，亦不影響合約書當事人之意思。準此，潘居勝、潘金水雖已死亡，依上開說明，該信託關係不因而終止，自應繼續存在於潘居勝與潘金水之繼承人之間。上訴人既為潘金水之繼承人，就系爭土地基於共有權及分管協議，自有合法占有其分管部分之權源存在。
八、被上訴人是否為善意受讓系爭土地？㈠按依土地法所為之登記，有絕對效力，該法第43條固有明文
。又所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可（最高法院33年上字第5909號判例參照）。據此可知，若第三人並非善意受讓而取得土地登記之權利，其登記即有無效之原因，且為物權行為之無效，真正權利人自得主張其所有權之存在。
㈡查，系爭土地原登記所有權人夏蘇秀美，與被上訴人於99年
1 月2 日簽訂買賣契約，以200 萬元為價金，出賣系爭土地全部與被上訴人，並於99年1 月20日登記完竣，被上訴人於99年1 月11日、99年1 月19日、99年1 月28日分3 次共計匯款200 萬元至夏蘇秀美帳戶等情，為兩造所不爭執。而關於上開買賣之緣由，業據夏蘇秀美之長子潘秋田證稱：因被上訴人之配偶韓嫚玲與伊配偶為姊妹，被上訴人夫妻數年前曾至伊家，即知悉系爭土地為上訴人等占有，惟表示有意在此附近購買土地蓋農舍，嗣伊胞弟夏秋福因經商失敗，需錢周轉，伊母親夏蘇秀美擬出售系爭土地，伊乃於98年12月底電話告知被上訴人此訊息，並稱市價一分100 萬元，系爭土地二分半為250 萬元，然因有上訴人等人占用，故以200 萬元價格賣出，但是產權確實是夏蘇秀美所有，故而成交等情，固與隔離詢問後被上訴人所述情節大致相符（原審卷第76至78頁）。惟夏蘇秀美前以潘柳秀、潘榮祥為被告，訴請拆屋還地，經法院判決夏蘇秀美敗訴確定；夏蘇秀美又持本院83年度上字第290 號假執行判決為執行名義，聲請強制執行命潘柳秀、潘榮祥拆除地上物，經潘許黎提起第三人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序，經法院判決潘許黎勝訴確定等情，詳如前述，並經本院調取前揭卷宗核閱屬實，堪認夏蘇秀美應明知上訴人為系爭土地之合法占有人。而被上訴人與夏蘇秀美之長子潘秋田乃屬連襟關係，且被上訴人於數年前即知悉系爭土地為上訴人等所占有，並以低於市價行情之價格買受，證人潘秋田並證稱：討論買賣時有一併討論官司的事，伊有告知被上訴人，如果要打官司，由伊這邊找律師，出律師費等語（原審卷第77頁反面至78頁），則被上訴人知悉買受後，將有訴訟問題，勝負乃屬未定，竟未要求訟爭完畢再買賣，而仍予買受，自與經驗法則有違；且被上訴人自承：伊大概知道占有人為潘秋田之親戚，但並未與占有人談過拆屋還地或為何占有問題等語（原審卷第78頁），是其明知系爭土地為上訴人占有，竟未詢問占有人占有原因為何，以判斷將來請求遷移之難易度如何，即貿然決定買賣價格，亦不符常情，顯應知悉上訴人就系爭土地有共有權存在，始未向占有人探求占有原因。從而，被上訴人並非善意受讓人，自不得主張信賴夏蘇秀美為系爭土地之登記所有權人而買受系爭土地，揆諸前揭說明，應不受土地法第43條之保護，真正權利人之一即上訴人自得對其主張共有權存在。
㈢至潘柳秀、潘素忠、潘榮祥之共同訴訟代理人於本院雖改稱
：對被上訴人係善意受讓不爭執云云（本院卷第40頁），惟按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第
1 款定有明文。本件附圖編號A1、A2、A3、A4所示地上物均為潘柳秀、潘素忠、潘榮祥、潘許黎所出資興建並占用，潘許黎已於94年9 月5 日死亡，繼承人為潘柳秀、潘素蘭、潘素眞、潘素忠、潘榮祥之情，為兩造所不爭執，已如前述。上訴人既均繼承潘許黎之權利，則訴訟標的對一同被訴之上訴人各人須合一確定，是潘柳秀、潘素忠、潘榮祥上開不利全體上訴人之自認行為，依上開規定，對於全體不生效力。又潘素蘭、潘素眞固於原審未到庭抗辯，惟提起上訴後，於
100 年11月4 日以準備書狀稱：「本件被上訴人於原審自承其與出賣人共同請教律師，得知系爭土地若過戶給被上訴人後，再由被上訴人起訴請求返還土地，不會有問題，且律師費用亦由出賣人支付，顯然本件係被上訴人與出賣人為規避出賣人應受判決確定力之拘束，而為虛偽買賣」等語（本院卷第22頁），雖係主張被上訴人與夏蘇秀美間為虛偽買賣，惟其意涵已明確包括被上訴人非屬善意之旨，自不得遽認就被上訴人主張善意取得一節已視同自認。是以，潘柳秀、潘素忠、潘榮祥上開不利全體上訴人之自認行為，對於全體不生效力，自不得採為不利上訴人之認定。
九、被上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人拆除系爭地上物並返還所占用之系爭土地，有無理由？其提起本件訴訟是否為權利濫用？㈠按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院98年度台上字第76號裁判參照），本件信託關係為85年
1 月26日信託法公布施行前所訂定，係以當事人間之信任關係為其基礎，並無信託目的存在，性質上應屬借名登記，是夏蘇秀美未經上訴人同意出賣系爭土地，且被上訴人非屬善意第三人，夏蘇秀美即屬無權處分。
㈡又按共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其
應有部分合計過半數之同意行之，土地法第34條之1 第1 項前段定有明文。本件上訴人與夏蘇秀美間就系爭土地既屬共有，夏蘇秀美應有部分僅為2 分之1 ，則夏蘇秀美未得上訴人之同意，就系爭土地全部之處分行為，自非有效。從而，被上訴人自不得取得系爭土地所有權，則其依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人拆除系爭地上物並返還所占用之系爭土地，應無理由。至被上訴人與夏蘇秀美間為虛偽買賣、被上訴人提起本件訴訟是否為權利濫用等節，自無審究之必要。
十、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項，請求上訴人將系爭土地如附圖所示編號A1、A2、A3、A4之地上物清除，將土地交還予被上訴人部分，為無理由，應予駁回。上開被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無庸予以論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書 記 官 戴育婷