臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第327號上 訴 人 許威遠訴訟代理人 陳彥勝律師被上訴人 楊惠文訴訟代理人 劉家榮律師
白麗萍上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國100年8 月11日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第126 號第一審判決提起上訴，本院於100 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其所有坐落屏東縣屏東市○○段第290 地號土地，權利範圍10,000分之80，及同段第3934建號、權利範圍全部之建物，即門牌號碼為屏東縣屏東市○○路736 之1號9 樓之1 （下稱系爭房地），於民國99年5 月25日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100 萬元之最高限額抵押權予被上訴人，以擔保被上訴人對上訴人現在及將來最高限額內之借款（下稱系爭抵押權），惟兩造間並無借款關係，被上訴人於99年5 月24日簽發之借據及本票上手寫部分均係空白，難認兩造間就此80萬元之消費借貸已達成合意，且被上訴人亦未收受上訴人交付之款項80萬元，況上開抵押權所擔保之債權係借款債權，並非票據債權，而本票部分亦因未填載應記載事項而無效，是兩造間已無借款關係存在，將來被上訴人亦無可能向上訴人借款，該最高限額抵押權即失所附麗，為此提起本件訴訟等語。聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落於屏東縣屏東市○○段○○○ ○號土地，權利範圍10,000分之80地暨同段3934建號，權利範圍全部之建物，於屏東縣屏東地政事務所以屏登字第05830 號收件登記，擔保對上訴人最高限額抵押借款債權80萬元不存在。㈡上訴人應就系爭最高限額100 萬元之抵押權登記塗銷。
二、上訴人則以：兩造間80萬元之借款關係確實存在，並設定該最高限額抵押權，此觀被上訴人於本票、借據契約書及切結書上親自簽名、按捺指印，並提供上開土地及建物所有權狀、印鑑與印鑑證明予上訴人辦理該房地最高限額抵押權設定即明。上開文件、本票於被上訴人簽名時並無其所言部分空白情事。又80萬元中之40萬元係於99年5 月26日由上訴人以陽信銀行本行支票代償被上訴人所有該不動產對於訴外人王進名所設定之第二順位抵押權，其餘40萬元則於完成抵押權代償後交由上訴人之姑姑即訴外人楊金娣收受，是兩造間確實存有消費借貸之法律關係等語置辯，聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
1.依土地登記謄本所載，被上訴人所有系爭房地，於99年5 月25日設定擔保債權總金額100 萬元之最高限額抵押權予上訴人，以擔保被上訴人對上訴人現在及將來最高限額內之借款擔保。
2.該房地前於98年6 月24日曾經設定抵押權登記與訴外人王進名，被上訴人為義務人，楊金娣為債務人，於洽談抵押權登記時，楊惠文並未出面。
3.嗣2.所示抵押權於99年5 月26日以清償借款為由，塗銷抵押權設定登記。
4.上開本票上發票人身分證及住址欄為楊惠文所寫，借據上借用人身分證及住址欄亦為楊惠文所寫。
㈡爭執事項：
1.上訴人是否已依消費借貸關係交付80萬元與被上訴人？
2.被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，是否有據？分述如下：
五、上訴人是否已依消費借貸關係交付80萬元與被上訴人？㈠被上訴人自承所有系爭房地，於99年5 月25日設定最高限額
抵押權予上訴人，用以擔保其對上訴人現在及將來最高限額
100 萬元內之借款債權，擔保債權確定日期109 年5 月24日乙節，業據其提出該房地登記謄本為證（原審卷第6 、7 頁），且為上訴人不爭，堪信為真。
㈡又被上訴人主張並未向上訴人借款，雖其曾簽立上開本票、
借據，然其於簽發借據及本票時，本票、借據上有關手寫部分均係空白云云，亦據提出該本票及借據為證（原審卷第8頁正反面、第21頁）。然為上訴人以該扺押權是擔保被上訴人於99年5 月24日向其借款80萬元，約定99年8 月24日清償等語抗辯。依通常情形，借貸當事人應先就借貸之金額、利息等必要之點，互相表示意思一致，始書立借據並交付借款，其未先談妥借貸金額即書立金額欄空白之借據，乃例外之事實，被上訴人既為如上主張，則就此有利於己之例外事實，應負舉證之責。觀諸上開借據除手寫部分外，已清楚記載「茲為『借款』事」、「『借貸』期間」、「本利向甲方（指上訴人）清償完畢」、「應即將全部『借款』及積欠利息一併償還」等文字，依該文義已足堪認定係因借款而簽立之字據。又被上訴人為高工畢業，此為其自承（原審卷第54頁反面），其既非不識字或識字不多，文義又非艱澀難懂，以被上訴人高工畢業生程度，當知簽立字據之意義及借據之嚴重性，衡情應無於字據金額欄等空白處未填寫情形下，貿然簽名之理，是被上訴人上開辯詞，不足採信，應認兩造間上開消費借貸已達成合意。
㈢稱消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權
於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。準此，金錢消費借貸契約，除貸與人與借貸人間須有金錢讓與合意之物權行為外，尚須為金錢之交付，如對於金錢所有權移轉之事實有爭執，自應由主張已移轉所有權之貸與人負舉證責任。又此「交付」，除現實交付外，依民法第761 條規定，尚包括觀念交付；現實交付又包括債權人經由他人交付，或債務人透過他人受領，因此如貸與人經由占有輔助人、占有媒介及其指令之人而交付等，均亦屬之。
㈣上訴人主張其中40萬元是依被上訴人指示，代償該房地原設定抵押權予王進名之40萬元借款等語，雖為被上訴人否認。
然該房地前於98年6 月23日曾因擔保訴外人楊金娣向王進名40萬元借款之擔保而設定擔保債權60萬元抵押權等情，有屏東縣屏東地政事務所100 年5 月9 日屏所地一字第1000005053號函，及附件土地登記謄本可稽（同卷第30至39頁）；又因上訴人向王進名代償40萬元借款，故已於99年5 月26日塗銷該抵押權登記，亦有土地登記謄本、轉帳貸方傳票及由陽信銀行為付款人之之同額支票在卷可憑（同卷第40至48頁、第76至77頁），且經王進名於本院結證屬實（本院卷第39、40頁），堪認上訴人主張40萬元是代償該房地所擔保向王進名之借款為真，應生交付效力。
㈤按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（按最高法院69年台上字第3546號判例，固於國90年4 月17日經最高法院90年度第4 次民事庭會議，以民法第475 條已於88年4 月21日公布刪除而決議刪除；然民法第474條第1項消費借貸本即為要物契約，故若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，應認貸與人已盡消費物交付之舉證責任）。查被上訴人自認簽名真正之上開借據第1 條已載明「甲方（上訴人）於99年5 月24日貸予乙方（被上訴人）新台幣捌拾萬元，經如數交付乙方親收點訖，不另立據」。其中40萬元係依被上訴人指示代償王進名前開借款如上，餘額40萬元依上說明，亦應認上訴人已盡交付事實之舉證責任。又縱實際上由楊金娣代為受領，然既由楊金娣代為出面洽借而受領，仍無礙上訴人已交付該40萬元之事實，否則被上訴人當不致於載明「如數交付乙方點訖，不另立據」之借據上簽名。至楊金娣事後是否交付款項與被上訴人，乃其二人間之關係，被上訴人尚不得執此事由對抗上訴人。據上，被上訴人以並未收受借款，進而主張該80萬元借貸債權不存在云云，為不可採。
六、被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，是否有據？稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其所有不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。系爭抵押權是為擔保被上訴人對上訴人最高限額100 萬元借款債權而設定，且擔保債權確定日期為109 年5 月24日，有被上訴人立證之登記謄本在卷可憑（原審卷第6 頁），被上訴人復未能舉證上開借款債權已因清償而消滅，請求上訴人應將該抵押權登記塗銷等語，為無據。
七、綜上所述，上訴人抗辯已依約交付80萬元與被上訴人，且未受清償，借款債權仍存在等語，為可採；被上訴人主張未收受借款，借款債權不存在云云，為不足採。從而，被上訴人訴請確認借貸債權不存在，及請求上訴人應塗銷該抵押權登記為無理由，不應准許。原審為其勝訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件為判決基礎之事實已明，被上訴人其餘攻擊方法（系爭抵押權非為擔保本票債權，及本票債權已因時效完成而消滅，其得拒絕給付等），於訴訟結果不生影響，故不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書 記 官 賴梅琴