臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第98號上 訴 人 陳京美訴訟代理人 周慶順律師被上訴人 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 黃獻全訴訟代理人 許智傑上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於民國100 年3月1 日臺灣高雄地方法院99年度訴字第799 號第一審判決提起上訴，本院於100 年6 月7 日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：被上訴人公司輾轉受讓訴外人保證責任高雄縣鳳山信用合作社對訴外人簡振文所有借款債權新台幣（下同）87,689,245元後，聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民國93年度司執字第113113號強制執行事件（下稱系爭執行事件），對簡振文之財產強制執行受理，並於99年1 月26日製作分配表（下稱系爭分配表）在案。詎簡振文為逃避清償責任，竟與上訴人通謀而為虛偽意思表示，以簡振文積欠上訴人180 萬元借款（下稱系爭債權）為由，而由簡振文於87年1 月4 日提供其所有坐落高雄縣鳳山市○○○段55地號土地（下稱系爭土地），設定擔保系爭債權之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，並辦妥系爭押權設定登記。嗣上訴人於系爭執行事件製作之系爭分配表中，以對於簡振文有系爭債權為由，而優先分配如原判決附表（下稱附表）所示之金額。惟系爭抵押權係於87年1 月4 日所設定，核與簡振文自87年2 月16日起即無力清償鳳山合作社債權之時間甚為相近，況系爭抵押權擔保系爭債權之清償日期係87年4 月3日，上訴人迄今未曾對簡振文聲請拍賣抵押物取償，顯見系爭債權屬虛假，上訴人與簡振文並無債權債務存在，所為系爭抵押權之設定行為亦係通謀虛偽所為，乃屬無效，上訴人自不得參與分配。為此，爰依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件訴訟，請求系爭執行事件、系爭分配表中，上訴人受分配如附表一所示之債權額，應予剃除。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：簡振文確曾於86年11月5 日向其借貸180 萬元，嗣因簡振文無力清償，遂簽發借據及設定系爭抵押權以擔保系爭債權，是系爭債權及系爭抵押權均屬真正，其自得於系爭執行事件優先分配系爭分配表中如附表所示金額等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人對簡振文有87,689,245元之借款債權。
㈡被上訴人於99年2 月11日對系爭執行事件將於99年2 月23日就系爭分配表進行分配一事，提出異議。
㈢上訴人於86年11月5 日自其所有訴外人高雄區中小企業銀行
股份有限公司北高雄分行帳戶（帳號：00000000000000000號，下稱系爭帳戶），提領現金1,300,030元。
㈣簡振文於87年1 月5 日簽發系爭借據，並於87年1 月4 日提
供系爭土地，設定系爭抵押權予上訴人，系爭抵押權存續期間自87年1 月4 日起至87年4 月3 日止。
四、兩造爭執事項闕為：上訴人與簡振文就系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之系爭借款債權，是否通謀虛偽意思表示所為。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。而按所謂通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，最高法院51年台上字第215 號判例可資參照。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475 條定有明文。足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責（最高法院80年度台上字第2517號判決要旨參照）。被上訴人主張系爭借款債權屬通謀虛偽意思表示，亦即主張系爭借款債權不存在，反之上訴人主張系爭借款債權存在，自應由上訴人就交付金錢之事實，負舉證之責甚明。上訴人抗辯應由被上訴人就系爭借款債權不存在負舉證之責，尚有未合。
㈡本件簡振文於87年1 月5 日簽發系爭借據，並於87年1 月4
日提供系爭土地，設定系爭抵押權予上訴人，系爭抵押權存續期間自87年1 月4 日起至87年4 月3 日止乙節，為兩造所不爭，足認系爭抵押權係為擔保系爭債權而設定。惟，上訴人之訴訟代理人於99年4 月30日之民事答辯狀主張上訴人於87年1 月5 日借款180 萬元予簡振文（原審卷第40頁），嗣於99年5 月6 日之民事陳報狀則改稱於86年11月5 日借貸該款項予簡振文（原審卷第47頁），是上訴人就系爭借款交付之時間存有前後不一之矛盾，故上訴人與簡振文間究有無系爭債權之存在，已非無疑。
㈢上訴人雖稱180 萬元之交付，係當日由系爭帳戶提領現金1,
300,030 元連同上訴人住處之現金50萬元一併交付予簡振文；上訴人與簡振文之借貸均以現金交付為習慣，又上訴人常買賣股票，家中現金係供急需使用云云（原審卷第47、80、87頁）。而上訴人於86年11月5 日自系爭帳戶，提領現金1,300,030 元乙節，固為兩造所不爭，惟上訴人提領現金之行為僅屬上訴人單方處理款項之作為，尚難據此推認上訴人確實將前揭現金交付被上訴人。況依系爭帳戶明細以觀（原審卷第48頁），上訴人所有系爭帳戶於86年11月間之存款餘額至少有6,717,822 元，多則有10,212,146元，系爭帳戶自86年11月3 日起至86年11月6 日止之交易方式，除於86年11月
5 日提領現金1,300,030 元及15,000元；於86年11月3 日存入現金160,000 元外，其他均為轉帳存款及轉帳支出之紀錄，其中於86年11月5 日甚有轉帳支出2,080,000 元之情況，且上訴人於86年11月3 日自系爭帳戶為轉帳存款之交易5筆；於86年11月4 日則轉帳存款5 筆，轉帳支出1 筆；於86年11月5 日係轉帳存款5 筆，轉帳支出1 筆；於86年11月6日因股票交易轉帳支出1 筆，足徵上訴人擅於使用金融帳戶之轉帳功能進行金錢授受。則上訴人主張於86年11月5 日以現金180 萬元交付系爭借款云云，顯與其平日交易習慣有違，尚難採信。
㈣簡振文固到庭附合曾向上訴人借貸系爭借款一情為實，但最
初明確表達借貸之時間為86年11月5 日，與借據所載日期已有不合。於本院提示該借據後，則改稱借貸之時間為87年1月5 日，並確認借據是交付借款之當天所書立及交付款項之日期為87年1 月5 日，與上訴人所述交付借款即提領款項之日期，已有不符。且180 萬元並非小數，簡振文雖證稱借貸之目的係清償翁姓朋友之債務，但對於該債務之存在及債權人收受簡振文交付款項等情，卻證稱：無借據；亦無收據云云，顯與常情有違。簡振文之證詞既有前述瑕疵，自難認定系爭借款債權之存在。此外，上訴人並未提出其他積極證據以實其說，則被上訴人主張上訴人與簡振文間系爭借款債權係屬虛偽一情，足堪採信。
㈤綜上，上訴人與簡振文間系爭借款債權既屬虛偽，上訴人竟
與簡振文就系爭土地合意簽訂抵押權之設定契約，以擔保系爭債權，足認系爭抵押權之設定亦屬通謀虛偽意思表示。從而，被上訴人主張依系爭抵押權之設定契約及系爭債權並無實際交付款項之過程，上訴人所為系爭抵押權之設定係無效之事實，洵屬有據。
㈥按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意見者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。被上訴人對簡振文有87,689,245元之借款債權及被上訴人於99年2 月11日對系爭執行事件將於99年2 月23日就系爭分配表進行分配一事，提出異議等節，為兩造所不爭。又系爭債權及系爭抵押權均屬通謀虛偽意思表示而屬無效一節，已如上述，則系爭分配表將上訴人列為債權人並分配如附表所示之款項，即有不當。是被上訴人主張將上訴人所受如附表所示分配款自系爭分配表中剔除，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人與簡振文間就系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保之系爭債權，乃係通謀虛偽意思表示所為，均屬無效，從而，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表中上訴人受如附表所示分配款予以剔除，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
書 記 官 陳金卿