臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上更㈠字第19號上 訴 人 吳鍾美菊
吳明華共 同 莊進祥律師訴訟代理人被上訴人 吳明建訴訟代理人 蕭永宏律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國99年10月28日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1193號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人將坐落高雄市○○區○○段三八一０地號，如附圖編號A 部分所示面積一二００平方公尺之土地返還；㈡命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳萬肆仟肆佰捌拾元，㈢命上訴人自民國九十八年五月六日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人逾新台幣肆佰零捌元，並上該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之判決均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市美濃區（即改制前高雄縣○○鎮○○○段○○○○號、面積3,880 平方公尺土地（下稱系爭土地）為伊與胞兄即訴外人吳文隆共有，應有部分各二分之一。該土地自民國68年起即遭上訴人無權占有，於其上興建鱉池及種植蔬菜使用，範圍如附圖編號A1、A 所示，面積共2,81
1 平方公尺。上訴人無權占有該土地，受有相當於租金之不當利益，致伊及吳文隆受有損害等語，爰依民法第767 條、第179 條規定，求為命上訴人將系爭土地如附圖編號A1部分所示之鱉池拆除，並將如附圖編號A 、A1所示，面積合計2811平方公尺之土地返還予伊及吳文隆，並給付伊新台幣（下同）42,720元及自民國98年5 月6 日起至返還土地之日止，按月給付712 元之判決（關於其餘請求不當得利部分，業經原審判決駁回確定，不另贅述）。原審判准如被上訴人上開聲明之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地原為上訴人吳明華之父吳麒琳與被上訴人之父吳麒鴻因繼承而共有；吳麒琳於50幾年間與他人投資發生糾紛，唯恐名下財產遭強制執行，乃將其於系爭土地之所有權應有部分及同段5404、5405、5406、3723、3808號等5 筆土地之所有權借名登記在吳麒鴻名下，吳明華及其妻即上訴人吳鍾美菊自68年起在系爭土地上種植蔬菜及建造鱉池養殖使用。嗣後吳麒鴻於75年、77年間，以贈與為原因，將上開5 筆土地移轉登記至吳鍾美菊及吳麒琳之子媳即訴外人吳邱玉美名下。吳麒琳於90年間死亡，因系爭土地為農地，依當時法令不得移轉登記為共有且不得分割，故仍借名登記在吳麒鴻名下，而於吳麒鴻死亡後由被上訴人及吳文隆繼承，幾經協議，嗣於95年12月28日被上訴人胞兄吳文隆與上訴人簽立協議書，同意將附圖所示編號A 部分土地，面積1200平方公尺分割移轉所有權登記至上訴人之子吳啟斌名下，並委由代書向地政事務所辦理所有權移轉登記，契約書上蓋有被上訴人之印文，是被上訴人就吳文隆於95年12月28日簽立之協議書內容應有「事前預示或事後追認」及「已為明示或默示之同意」，則吳文隆等人嗣後雖向稅捐稽徵處撤回土地現值申報，應不影響被上訴人之前就協議書內容為追認或同意之效力，上訴人並非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地於96年5 月18日以分割繼承為原因，登記為被上訴人及其胞兄吳文隆共有，應有部分各1/2 。
㈡上訴人自68年起在系爭土地上興建鱉池養殖及種植蔬菜使用
迄今，占用範圍如附圖編號A1、A 部分所示，面積合計2,81
1 平方公尺。㈢上訴人吳明華之父吳麒琳與被上訴人之父吳麒鴻為兄弟；吳
進興為吳麒琳、吳麒鴻之父。吳進興於53年11月11日死亡，吳麒琳於90年間死亡，吳麒鴻於95年9 月9 日死亡。
㈣吳麒鴻前以其所有坐落高雄縣○○鎮○○段1353、1354、17
56-3地號土地（以上3 筆土地依土地登記簿所載均係以買賣為原因於41年9 月1 日由吳進興移轉所有權登記予吳麒鴻）及同段1317-1、1317-8、1317-10 、1318-3地號等4 筆土地應有部分均各1/2 暨同段1715地號土地（以上5 筆土地依土地登記簿所載均係以繼承為原因於54年9 月13日由吳進興名下移轉登記為吳麒鴻所有）參與農地重劃，重劃後分配為同段3810（即系爭土地）、3723、5404、5405、5406及5287、5288、3751、3752、3753、3724、3808地號等12筆土地，並於59年7 月15日完成所有權總登記。吳麒鴻於75年12月30日以贈與為原因將同段5405、5406、3723地號土地移轉所有權登記予吳麒琳之子媳即上訴人吳鍾美菊所有；於77年6 月3日將同段3808地號分割出3808-1地號土地，並以贈與為原因將分割後同段3808地號土地移轉所有權登記予上訴人吳明華所有；於77年8 月18日以贈與為原因將同段5404地號土地移轉所有權登記予吳麒琳之子媳即訴外人吳邱玉美所有。
㈤吳文隆與吳明華於95年12月28日達成協議，吳文隆同意自系
爭土地中分割0.12公頃（即1,200 平方公尺）移轉所有權登記予吳明華指定之人。上訴人之子吳啓斌與被上訴人、吳文隆於96年8 月22日向高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處申報土地移轉現值，於96年9 月12日撤回該項申報。
㈥若認上訴人無權占用系爭土地，則其對原審判決就不當得利之計算方式不爭執。
四、兩造爭點：㈠上訴人占用系爭土地如附圖所示編號A 、A1，面積合計2,81
1 平方公尺，是否為無權占有？㈡若為無權占有，被上訴人得請求給付之不當得利金額應為若
干？
五、上訴人占用系爭土地如附圖編號A 、A1所示，面積合計2,81
1 平方公尺，是否為無權占有？㈠按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告
就物登記為原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號裁判參照）。
㈡上訴人抗辯：伊非無權占有系爭土地，業據提出上訴人吳明
華與被上訴人胞兄吳文隆於95年12月28日簽立之協議書，並舉證人吳庚德及劉珧富為證。經查：
⒈據證人吳庚德證稱：「當初（91年間）確實兩造有協議，內
容是決議吳明華願意讓出一分地來給原告」、「當初談的內容是吳明華願意讓出一分土地予原告父親。」、「事後聽吳其敏說被告（指上訴人）願讓出一分六的土地予原告（指被上訴人）」及證人劉珧富證稱：「當初（91年間）是吳麒鴻找我及吳康德一起參加協調。」、「協議過程中被告吳明華有答應讓出一分地給原告。」、「當初是吳明華在使用系爭土地。一直使用到現在，至於是何人所有，我不清楚」、「當初有說要寫協議書，但是我（劉珧富）並沒有收到，我知道事後有寫協議書。」及「被告養鱉池所在的土地，是吳麒鴻答應給吳明華使用」等語（原審卷第121 至123 頁），吳文隆亦證實確有91年間之協議，但並未成立（原審卷第138頁），觀之上訴人提出之91年度協議簡圖（原審卷第46頁），該簡圖標示系爭土地分為H 、I 兩筆，其中H 部分為1,80
0 平方公尺歸吳明華取得，I 部分面積2,080 平方公尺分歸吳麒鴻，並就兩造公用祖堂曬場通道及各自占有使用3808、3808-1地號土地之現況標明清楚，此圖示內容核與前揭證人吳庚德、劉珧富所證由吳明華讓出占用面積約一分地與吳麒鴻，上訴人吳明華與吳文隆於95年12月28日簽立之協議書暨圖示位置（詳後述）及本院現場勘驗上訴人與被上訴人之兄吳文隆實際占用及公用祖堂曬場坐落現況相符（原審卷第46頁、本院卷第83至94頁），足認上訴人與被上訴人之父吳麒鴻、兄吳文隆確實曾於91年間就系爭土地之占用事宜協調，雖未達成共識簽屬字據，但上訴人抗辯原審卷附第41頁簡圖曾為雙方協議方案，應堪採信。
⒉因上訴人吳明華與吳麒鴻、吳文隆等人於91年度之協議未能
獲致共識，吳麒鴻乃向美濃鎮公所聲請調解，於93年10月29日進行調解，仍調解不成立，有調解不成立證明書可憑（原審卷第9 頁）。嗣吳麒鴻於95年9 月9 日死亡，被上訴人之胞兄吳文隆與上訴人吳明華於95年12月28日達成協議，協議書略以：「吳其鴻先生之子女繼承後所得之0.38公頃，其中由東面橫屋柱子向南方面分割0.12公頃分割移轉登記給吳明華先生所指之名下所有，如左圖示。」，亦即吳文隆同意自系爭土地中分割0.12公頃（即1,200 平方公尺）移轉所有權登記予吳明華指定之人，依協議書圖示吳文隆同意分割移轉登記之部分即如附圖編號A 部分所示面積1,200 平方公尺；上訴人之子吳啟斌與被上訴人、吳文隆於96年8 月22日曾向高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處申報土地移轉現值，嗣於96年9 月12日撤回該項申報各節，為兩造所不爭。據受託辦理該次所有權分割移轉登記暨撤回土地現值申報事宜之代書謝玉霞證稱：系爭土地分割所有權移轉登記是吳文隆與吳明華一起委託辦理，... 吳明建的印章是吳文隆拿來給我要辦理過戶給吳明華，當時繼承已經辦好了，....96年8 月22日送件，後來在96年9 月12日申請撤回是因為當時農發條例規定，農地上有房子的話要一併過戶，但房子是吳文隆單獨所有，並非吳文隆與吳明建共有，房子、土地所有權人名義不同，所以無法辦理，才去申請撤回，吳文隆也知道是因為房子，所以不能辦理過戶；在撤回土地移轉現值申報書上記載土地買賣契約已經解除，係為了要退回規費的關係。吳明華、吳文隆委託辦理時並未說是基於何種原因要過戶，僅說要過戶給吳明華的兒子吳啟斌，因為他們（指吳文隆、吳明建與吳啟斌）算起來不是父子關係，所以我就以買賣專案來辦理，至於他們內部有無收錢，我不知道，辦理上開事務時，都是吳文隆對我說的，印鑑證明也是吳文隆提供，未與被上訴人接洽過，吳文隆也有對我確認要移轉所有權給吳明華的兒子吳啟斌，當時也有拿原審卷第141 頁的協議書給我看等語（本院卷第54至59頁），被上訴人於原審亦陳稱實質上並非買賣行為（原審卷第176 頁），參以吳文隆所有之房屋即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○ 號（主要用途為自用農舍）確實坐落於系爭土地上無誤，並有高雄市政府地政局美濃地政事務所101 年4 月7 日高市地美測字第10170329300 號函送之美濃段建號2033號建物測量成果圖可稽（本院卷第72頁），互核與當時農業發展條例第18條第4 項中段「農舍應與其坐落用地併同移轉」之限制規定，亦無不合。衡情證人謝玉霞之夫與兩造同姓，同屬遠親，被上訴人一方亦委託其代辦系爭土地繼承事宜，衡情謝玉霞與兩造並無任何特殊利害關係，自無甘冒偽造罪刑責故為虛偽偏頗證言之情，核其證詞亦與95年12月28日協議書內容及當時法令規定相符，其所蓋用之吳文隆及被上訴人印章均屬真正，證人謝玉霞上開證詞應為實在。
⒊又上訴人吳明華之父吳麒琳與被上訴人之父吳麒鴻為兄弟，
吳進興則為吳麒琳與吳麒鴻之父，吳麒鴻前以其所有坐落美濃段1353、1354、1756-3地號土地（以上3 筆土地依土地登記簿所載均係以買賣為原因於41年9 月1 日由吳進興移轉所有權登記予吳麒鴻）及同段1317-1、1317-8、1317-10 、1318-3地號等4 筆土地應有部分均各1/2 暨同段1715地號土地（以上5 筆土地依土地登記簿所載均係以繼承為原因於54年
9 月13日由吳進興名下移轉登記為吳麒鴻所有）參與農地重劃，重劃後分配為同段3810（即系爭土地）、3723、5404、5405、5406及5287、5288、3751、3752、3753、3724、3808地號等12筆土地，並於59年7 月15日完成所有權總登記。吳麒鴻嗣於75年12月30日以贈與為原因將其名下所有坐落美濃段5405、5406、3723地號土地移轉所有權登記予吳麒琳之子媳即上訴人吳鍾美菊所有；於77年6 月3 日將同段3808地號分割出3808-1地號土地，以贈與為原因將分割後同段3808地號土地移轉所有權登記予上訴人吳明華所有；於77年8 月18日以贈與為原因將同段5404地號土地移轉所有權登記予吳麒琳之子媳吳邱玉美所有（如兩造不爭執事項㈣所載）；系爭土地之所有權狀原由上訴人之父吳麒琳所保管，吳麒琳過世後，交由上訴人吳明華保管，迄95年間吳文隆始取回該土地所有權狀（原審卷第132 、140 頁）嗣於95年間吳文隆始取回，上訴人自68年間起即占有使用系爭土地如附圖編號A 、A1所示面積2,881 平方公尺等情，為兩造所不爭，是依上開吳麒鴻歷次將登記予自己名下之土地移轉所有權予上訴人一方，且系爭土地所有權狀於95年吳文隆與吳明華簽署協議之前，均由吳明華或其父吳麒琳所保管，該土地如附圖A 、A1部分由上訴人占用數十年，吳麒鴻、吳文隆與上訴人比鄰而居，對上訴人於系爭土地興建鱉池使用，相安無事，吳麒鴻在世時復邀集家族耆老共同協調系爭土地分配事宜等情以觀，足認兩造父執輩就所繼承祖父吳進興遺留之土地所有權分配及歸屬，實非單純依憑登記名義人定歸屬而無糾葛；被上訴人復自陳就系爭土地占用糾紛，曾經於93、94年間其父吳麒鴻聲請調解時，親自南下參與協調三次而未成立（本院卷第63頁），益徵被上訴人對於系爭土地之占用糾紛非置身事外，不加聞問，而係積極參與調解，關心協調結果；而吳麒鴻於95年9 月9 日過世後，其名下遺留之系爭土地係由被上訴人與其兄吳文隆共同繼承，95年12月28日被上訴人之兄吳文隆與上訴人吳明華簽署協議書時，系爭土地尚未辦理繼承登記（嗣於96年5 月18日始辦妥繼承登記），當時該土地所有權狀尚由上訴人吳明華保管持有中，吳文隆簽署之協議書內容亦明確表示雙方協調結果係針對：「其中吳其（為麒之誤）鴻先生之子女續承後所得之0.38公頃」為協議，並參酌吳文隆身為被上訴人之長兄，被上訴人尚交付印鑑章委由吳文隆代辦系爭土地繼承相關事宜等情，衡此，吳文隆自無隱瞞或未事先告知被上訴人其欲與上訴人協調系爭土地占用事宜即貿然與上訴人吳明華簽署協議書，進而同意提供被上訴人之印鑑章及印鑑證明書供代書辦理土地分割應有部分所有權移轉之理。況代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號裁判）。凡此各節，足認吳文隆於95年12月28日與上訴人吳明華簽署協議書，應有代理被上訴人之意，被上訴人交付其印鑑章供吳文隆代為處理吳麒鴻繼承相關事務，已有默示同意吳文隆與吳明華簽署協議書之意。準此，謝玉霞代書係依據吳明華與吳文隆95年12月28日簽立協議書之約定，而申辦系爭土地應有部分所有權移轉登記，被上訴人並在該所有權移轉契約書暨撤回土地現值申報書上用印，應有同意吳文隆與吳明華於95年12月28日簽立協議書所載內容之意思，被上訴人既對於上述95年12月28日協議書內容已有同意之表示，則吳文隆等人因房屋、土地非同屬一人所有之法令限制，未能辦理土地應有部分所有權移轉，致向高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處撤回土地現值申報，應不影響被上訴人之前對上述協議內容同意之效力，該移轉登記物權行為之撤回，亦不影響吳文隆與吳明華之債權協議。是以，上訴人占有系爭土地如附圖所示A 部分，即非無權占有，至於附圖所示A1部分即鱉池所在地，並經上訴人表明不爭執係無權占用（本院卷第65頁）。
㈢被上訴人雖以：伊並未與上訴人簽立協議書，亦未交付印章
予上訴人或吳文隆蓋用於所有權移轉契約書上，該協議書僅有吳文隆之簽名，吳文隆僅為系爭土地之共有人之一，其就土地特定部分所為處分行為應為無效云云。惟查：
⒈按共有財產固非得全體共有人之同意，不得私擅處分，惟法
律行為之同意不必限於行為時為之，若於事前預示，或事後追認者，不得謂為無效。而同意與否，不僅以處分該財產之約據形式上曾否表示為斷，苟有其他明確之事實，足以證明他共有人已經為明示或默示之同意者，則共有人中一人或數人之處分行為，仍不能不認為有效（最高法院19年上字第98
1 號判例）。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院17年上字第1014號、21年上字第1598號及29年上字第762 號判例及98年度台上字第633 號裁判）。
⒉查，被上訴人對於系爭土地占用糾紛，及所有權狀由上訴人
吳明華持有中，均知之甚詳，並交付印鑑章委由其胞兄吳文隆處理吳麒鴻名下土地繼承等相關事宜，依其關心且親自南下積極參與系爭土地權利歸屬調解之程度，吳文隆於95年12月28日吳麒鴻過世後，與上訴人吳明華協調土地分配及索討所有權狀等攸關系爭土地得喪之重大事宜，衡情應會事先知會被上訴人，並與之商討對策，斷無自作主張貿然以一己之意即與上訴人吳明華簽立協議書之意，故由上開兩造間協調系爭土地占用及權屬糾紛歷經數年之脈絡，衡之社會通念，被上訴人對於吳文隆與吳明華簽署協議書應屬事先知情或可得而知，而未為反對表示，縱被上訴人未於前開協議書上簽名，但撤回土地現值申報申請書及所有權移轉契約書（原審卷第148 、149 頁）蓋有出賣人吳明建之印文，並載有面積3880平方公尺、權利範圍為60 /194 （即為1200平方公尺，亦即為0.12公頃）、買受人為吳啟斌（上訴人之子），核與協議書所記載分割移轉面積為0.12公頃（原審卷第141 頁），及0.12公頃分割移轉登記給吳明華先生所指定之名下所有等情相符，吳文隆復於原審坦承協議書係由其親自簽名（原審卷第138 頁），而所有權移轉契約書形式上雖載為買賣，但實質上並非買賣，係因代書認為被上訴人與吳文隆擬將系爭土地中之1,200 平方公尺所有權移轉予吳啟斌，惟因渠等並非父子關係，始自行以買賣之方式申辦土地所有權應有部分移轉登記暨申報土地增值稅等事宜，被上訴人之印鑑章及印鑑證明係由吳文隆所提供，吳文隆亦有確認土地所有權要移轉應有部分60/194即1200平方公尺予吳啟斌等情無誤，業如前述，足見，被上訴人就其胞兄吳文隆與上訴人吳明華95年12月28日所簽立協議書內容應有默示同意之情事。
⒊吳文隆嗣雖改稱：不清楚簽訂協議書之法律效力，未告知被
上訴人簽協議書之事，亦未提供被上訴人之印章予代書辦理所有權分割移轉，僅提供印章辦理繼承登記，並未同意分1,
200 平方公尺給吳明華，亦未同意辦理過戶給吳啟斌等語（本院卷第60至62頁）。然查被上訴人與吳文隆係於96年5 月18日即辦妥繼承登記，有系爭土地登記謄本可參（原審卷第
8 頁），謝玉霞代書係於96年8 月22日始代理被上訴人等人申請撤銷系爭土地移轉現值申報等事項（原審卷第147 至15
0 頁），此距離辦妥繼承登記之時已經三個多月，而代書謝玉霞辦妥前開繼承登記後即將權狀及吳文隆與被上訴人之印章交還吳文隆，並經吳文隆證述屬實（本院卷第61、62頁）。衡情印鑑章及土地所有權狀攸關身分及財產交易之重要文件，關涉個人權益重大，當事人應會審慎保管收藏，應無交予代書完成特定代辦事項後，仍隨意放置代書處未即時取回之可能；況兩造就系爭土地之占用有所爭執，糾紛由來已久，且於系爭土地仍登記在被上訴人之父吳麒鴻名下，吳麒鴻仍在世時，歷經協調（原審卷第9 頁），始終未能達成共識，土地所有權狀仍由上訴人吳明華持有，嗣吳麒鴻過世後，系爭土地由吳文隆與被上訴人共同繼承，吳文隆若非經過被上訴人許可，當無自作主張貿然同意分割部分所有權移轉登記與吳明華之理。可見吳文隆應係於辦妥繼承登記後，才另行交付其與被上訴人之印鑑章及印鑑證明供代書依協議書辦理系爭土地應有部分之所有權移轉登記。吳文隆上開證詞不僅與其所簽立之協議書內容有所出入，亦核與前揭協議書、所有權移轉登記契約書、撤回土地現值申報書及證人謝玉霞之證詞不符，應屬臨訟避重就輕之詞，不足採為有利於被上訴人之認定。
⒋上訴人又稱：吳庚德所參與之協議係占有使用現狀土地之交
換而已，不能證明95年12月28日之協議內容云云。惟吳文隆與上訴人吳明華確實於95年12月28日達成協議，同意將系爭土地中如附圖編號A 部分所示面積1,200 平方公尺之土地，相當於應有部分60/194所有權移轉登記予吳明華指定之吳啟斌名下，進而委託代書謝玉霞向地政機關申報辦理，所有權移轉契約書上並蓋有吳文隆所提供之被上訴人印文，足認渠等間為解決渠等被繼承人就此土地之爭執已經協議將該A 部分土地交由上訴人占有使用，嗣縱因地上房屋之故，受限於法令而未能分割移轉所有權登記，而撤回申請，但不影響協議之效力，業如前述，是被上訴人執此主張並無成立協議之情，自非可採。
㈣綜上所述，上訴人依吳明華與系爭土地共有人吳文隆於95年
12月28日簽立之協議書內容，及嗣後被上訴人於系爭土地撤回土地現值申報書及所有權移轉契約書蓋用印鑑章同意上訴人吳明華與吳文隆所簽立協議書內容而申辦移轉系爭土地應有部分60/194即1200平方公尺予吳明華之子吳啟斌之事實（原審卷第149 至150 頁），抗辯渠等依協議書之內容對於系爭土地如附圖A 部分所示（面積1,200 平方公尺）之範圍內，非無權占有，堪信為真。故被上訴人請求上訴人應拆除附圖所示A1部分鱉池，並將該部分土地返還予被上訴人及吳文隆，為有理由，逾此所為請求，即非正當，不應准許。
六、被上訴人得請求上訴人給付之不當得利金額應為若干？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。再者，耕地地租不得超過地價8%，此為土地法第110 條第1 項所明定。承上所述，上訴人無權占有系爭土地如附圖編號A1所示，面積為1,611 平方公尺部分，依前揭說明，被上訴人請求上訴人應返還相當於租金之利益，即屬有據。
㈡系爭土地地目為「田」，此有土地登記謄本在卷可稽（原審
卷第8 頁），使用分區為特定農業區，使用地類別則為農牧用地之耕地。本院審酌系爭土地坐落在高雄市美濃區，商業非屬興盛，交通便利狀況普通，上訴人占用如附圖編號A1部分現供養殖鱉池使用等一切情狀，認原審以土地申報地價（每平方公尺304 元）之年息2%核算上訴人獲取之不當得利金額，應屬適當，且為兩造所不爭（本院卷第65頁），依此計算上訴人每月受有相當於租金之不當利益應為408 元（即1611㎡×304 元×2%÷12月×應有部分1/2=408 元，元以下四捨五入）。從而，被上訴人求上訴人給付自本件起訴時起回溯5 年（即自93年5 月6 日起至98年5 月5 日止）相當於租金之不當利益應為24,480元（計算式：408 元×12月×5=24,480元），及自98年5 月6 日起至返還如附圖編號A1所示土地部分之日止，按月給付被上訴人408 元，洵屬有據，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條及第179 條規定，於其請求上訴人應將系爭土地如附圖編號A1所示部分上之鱉池拆除，並將該部分土地面積1,611 平方公尺返還予被上訴人及吳文隆，及上訴人應給付被上訴人24,480元，暨自98年5月6 日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人408 元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，被上訴人聲請供擔保宣告假執行，於法即屬有據。至其敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為附條件假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。