臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上更㈠字第5號上 訴 人 蔡振南
蔡振村訴訟代理人 廖水柳
蔡榮華共 同訴訟代理人 李靜怡律師被 上訴 人 蔡美玉即蔡正傳.訴訟代理人 樓嘉君律師上列當事人間請求核定地租事件，上訴人對於民國98年10月8 日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1387號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，上訴人為訴之追加，本院於101 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段一小段1257、1257-1、1258、1258-1、1259地號土地（下稱系爭土地）為伊所共有，於民國56年8 月8 日設定蔡正傳（即被上訴人之被承受訴訟人）為權利人，權利範圍全部，存續期間為不定期限，地租為無之地上權。蔡正傳並於系爭1257、1258地號土地上興建同段1000建號、門牌號碼為高雄市新興區瑞竹巷22、24號建物，於56年10月16日辦理第一次登記，致伊實際上完全無法使用系爭土地，爰類推適用民法第442 條關於調整租金之規定，求為核定被上訴人就系爭地上權應自98年6 月
1 日起按月給付依申報地價年息10% 計算之租金新台幣（下同）4 萬2342元。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並追加主張系爭地上權未定有存續期限，設定迄今已逾20年，被上訴人現僅於系爭土地上堆放雜物，難達土地利用之目的，依民法第833 條之1 規定，追加提起先位之訴，請求判決終止地上權並命被上訴人應將地上權登記塗銷，將原核定地租之請求列為備位之訴，並另追加主張類推適用民法第876 條第1 項、第835 條之1 之規定，求為廢棄原判決，請准核定被上訴人就系爭地上權應自98年6 月1 日起按月給付依申報地價年息10% 計算之租金4 萬2342元。
二、被上訴人則以：伊不同意上訴人追加先位之訴。系爭地上權係以興建房屋為目的，目前雖未使用，但房屋之外觀及結構體完整，如加以油漆粉刷整理後即可使用，並無不堪使用而目的已不存在之情形。又系爭地上權本無地租之約定，即無調整租金之問題，無從類推適用民法第442 條規定；且民法第876 條第1 項係就法定地上權而設，而系爭地上權係意定地上權，且無拍賣情事，與本件情形並無類似性，亦無從類推適用等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於48年3 月16日以買賣為原因登記為上訴人共有。
㈡系爭土地於56年8 月8 日設定權利範圍為全部，存續期間為
「不定期限」，地租為「無」，權利人為蔡正傳之地上權。（按：上訴人主張地上權之設定是否屬偽造因已無法證明而不再爭執，見本院卷第91頁）。
㈢蔡正傳於1257、1258號土地上興建同段1000建號、門牌號碼
為高雄市新興區瑞竹巷22、24號建物，於56年10月16日辦理第一次登記。
四、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人於本院追加依民法第833 條之1 規定，提起先位之訴請求判決終止地上權並命塗銷地上權登記，將原核定租金之請求列為備位之訴，並另追加主張類推適用民法第876 條第1 項、第835 條之1之規定為請求依據，雖未經被上訴人同意，但此訴之追加因與已起訴請求部分之基礎事實同一，依上開規定，其追加於法並無不合，應予准許。
五、本院判斷：㈠上訴人依民法第833 條之1 規定，請求判決終止地上權並塗
銷地上權登記，是否有據？⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，固為99年2 月3 日民法修正時新增第833 條之1 所明定，且此項規定，依民法物權編施行法第13條之1 規定，於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。惟揆其立意旨，係為兼顧土地所有人與地上權人之利益，乃明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。倘地上權成立之目的並無不存在，即無請求法院終止地上權之權利。
⒉查系爭1257、1257-1、1258、1258-1、1259地號等4 筆土地
於56年8 月8 日設定權利範圍為全部，存續期間為不定期限，權利人為蔡正傳之地上權，其中12571 、1258地號土地上由蔡正傳於56年間興建占地80.37 平方公尺之門牌號碼高雄市新興區瑞竹巷22、24號二層建物（現已改編為文衡一路5巷22、24號），作為居住使用，於同年10月16日辦理第一次登記，另1257-1、1258-1地號土地作巷道使用，其餘1259地號土地上有蔡振南所有門牌號碼同巷20號建物之一部分及空地，為兩造所不爭（本院卷第121 頁、第78頁），並有土地、建物登記謄本附卷可稽。足認地上權之設定係以蔡正傳在系爭土地上興建上揭二棟建築物為目的。上訴人主張地上權非為特定目的而設定云云，要不足取。
⒊上訴人雖主張：蔡正傳於56年間興建完成之上揭二棟建物，
目前荒廢無人居住使用，被上訴人僅堆放垃圾雜物，難達土地利用之目的，已無經濟價值及使用效益云云，並提出照片謂建物牆壁龜裂漏水、屋頂破洞、樹根與牆面共生，安全堪慮云云。惟查，系爭土地上由蔡正傳所興建完成之上揭二棟建物，主要建材為加強磚造，係作一般住宅居住使用，現係空屋，有建物登記謄本可稽，並為兩造所不爭執；97年、98年間出租一樓供附近攤販停放推車，經被上訴人陳明在卷；且該二棟建物之一樓打通，目前雖未使用，但建物之外觀及結構體均完整，垃圾已清除，牆壁有白華但無龜裂漏水情事，牆面樹根已拔除，亦經本院現場履勘拍有照片附卷可稽（本院卷第123 頁以下）；徵之被上訴人主張該二棟建物只需稍作整修即可使用，上訴人則稱依房屋現況，需支出大筆整修費用才能再使用（本院卷第122 頁），是兩造就建物整修程度及花費雖然意見不同，但均稱建物整修後即可使用等情觀之，足認上揭二棟建物尚未至不堪使用。至上訴人所提照片並無法證明該二棟建物安全堪慮而不堪使用。上訴人既未舉證證明上揭二棟建物已至不堪使用，是其主張蔡正傳所興建之上揭二棟建物已無經濟價值及使用效益云云，核不足取。
⒋綜上，系爭地上權係以蔡正傳在系爭土地上興建上揭二棟建
築物為目的，而該二棟建物既未至不堪使用，自難認地上權成立之目的已不存在，核與民法第833 條之1 法院得終止地上權之要件不符，上訴人依該條請求法院判決終止地上權，自屬無據。
㈡上訴人得否類推適用民法第442 條、第876 條第1 項、第83
5 條之1 規定，請求法院核定地上權之租金？⒈按租賃物為不動產，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增
減其租金，民法第442 條定有明文。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權利（修正前民法第832 條），此係具物權性質之權利，惟非以交付地租為必要，得為有償，亦得為無償之約定，如為有償，其使用土地之對價即稱地租或租金，此觀同法第
835 條至第837 條之規定自明。如屬有償之地上權，就其「因使用土地而支付金錢為對價」之點而言，實與租賃契約之租金相類似，當事人固得類推適用民法第442 條之規定，請求法院增減租金。然於無償之地上權，地上權人本無支付租金之義務，核與使用借貸係無償性質相類似，而與有約定支付對價之租賃契約性質迥異，自無類推適用民法第442 條之規定請求法院增減租金之可言。故關於民法第442 條當事人得聲請法院增減其租金之規定，應僅限於與其性質相類似之有償地上權，始得類推適用，無償之地上權本無地租之約定，即無類推適用之餘地。查，系爭地上權登記之權利存續期間為「不定期限」，地租為「無」，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見一審卷98年度雄調字第91號卷第7 至8 頁），既係無償之地上權，依上開說明，自無類推適用民法第442條請求法院增減租金規定之餘地。
⒉按民法第876 條第1 項前段固規定「設定抵押權時，土地及
其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」，惟依本條所成立之地上權，為法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設；而系爭地上權，係以蔡正傳在系爭土地上興建上揭二棟建築物為目的而設定，並無地租之約定，本無調整租金之問題，係屬意定地上權，核與民法第876 條第1 項前段規定法定地上權之意義及性質不同，無從類推適用該條項之規定，認為上訴人得請求法院核定地上權之租金。
⒊按民法第835 條之1 第1 項固規定「地上權設定後，因土地
價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。」「未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。」，然上開規定係於99年2 月3 日民法物權篇修正時新增之條文，而系爭地上權之設定係發生於民法物權編99年2 月3 日修正施行前，且民法第835 條之1第1 項之增訂並無溯及既往之規定，是本件非但無民法第83
5 條之1 第1 項規定之適用，亦無得類推適用之可言。⒋綜上，上訴人主張類推適用民法第442 條、第876 條第1 項
、第835 條之1 規定，請求法院核定地上權之租金，均屬無據。
六、綜前所述，上訴人先位之訴，依民法第833 條之1 規定，請求判決終止地上權並命被上訴人應將地上權登記塗銷；備位之訴，類推適用民法第442 條、第876 條第1 項、第835 條之1 規定，請求法院核定地上權之租金，均為無理由，不應准許。從而上訴人追加之訴（含追加先位之訴及就備位之訴追加類推適用第876 條第1 項、第835 條之1 規定為請求部分），應予駁回。原審駁回上訴人請求核定租金之訴，並無違誤，上訴論旨仍執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。