臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第147號上 訴 人 翁來福訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 江正傑
張明賢訴訟代理人 林丞鏞上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國100 年5 月19日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1851號第一審判決提起上訴，本院於100 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
臺灣高雄地方法院98年度司執字第8907號執行事件，於民國99年
6 月7 日製作之強制執行金額計算書分配表，關於表1 項次10所列被上訴人普通債權，超過新台幣120 萬元部分應予剔除，不得列入分配。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人對上訴人尚有新台幣（下同）2,931,
320 元之普通債權，被上訴人於民國98年間向原審聲請就上訴人如原審判決附表所示之房地強制執行（下稱甲、乙標房地），經98年度司執字第8907號強制執行，乙標房地先於99年2 月間以835,000 元拍定，被上訴人所得受償之金額尚有不足，甲標房地適逢訴外人楊淑禛有意買受，上訴人、被上訴人苓雅分行襄理林丞鏞及楊淑禛遂於99年4 月20日下午5時許進行三方協商，同意以120 萬元結清上訴人對被上訴人之債務，堪認被上訴人已同意就上訴人未清償餘額減為120萬元，其餘免除清償責任。詎被上訴人仍以2,931,320 元之債權金額參與甲標分配，爰依強制執行法第41條第1 項之規定，提起本件訴訟。並聲明：上開分配表表一被上訴人參與分配之債權原本應減為120 萬元。
二、被上訴人則以：上訴人提出99年4 月20日簽訂之同意書（下稱甲同意書），未經公司蓋用大小章，且林丞鏞無代理被上訴人之權，甲同意書不生效力；又被上訴人於99年4 月21日交付另一份經被上訴人蓋用大小章之同意書（下稱乙同意書）予訴外人楊淑禛，加註「如未能撤拍本協議失效」之條件，此條件亦經楊淑禛同意，嗣因甲標房地未撤銷拍賣程序，故乙同意書之約定亦已失效，被上訴人對上訴人之債權金額並未免除，況上訴人並非同意書之當事人，自不得以同意書作為免除120 萬元以外債務之依據等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣高雄地方法院98年度司執字第8907號執行事件，於99年6 月7 日製作之強制執行金額計算書分配表，關於表1 項次10所列被上訴人普通債權，超過新台幣120 萬元部分應予剔除，不得列入分配。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於86年間向被上訴人借貸5,990,000 元，因無力清償
，經被上訴人於92年間向原審聲請拍賣上訴人不動產受償後，尚有2,931,320 元未獲清償。被上訴人再於98年間，就上訴人如原審判決附表所示之房地聲請強制執行，由原審98年度司執字第8907號強制執行事件受理。
㈡上訴人、被上訴人苓雅分行襄理林丞鏞及訴外人楊淑禛於99
年4 月20日有共同商議擬定甲同意書，並由林丞鏞於同意書上簽名（上訴人是否為同意書當事人及同意書效力是否及於上訴人有爭執）。
㈢楊淑禛曾於99年4 月21日匯款822,000 元予被上訴人，惟被
上訴人並未就甲標房地撤回拍賣聲請，被上訴人嗣後已將上開款項返還楊淑禛。
㈣對被上訴人持原審89年度票字第12471 號本票准許強制執行
裁定向原審聲請強制執行，因部分受償而核發92年8 月29日92雄院貴民瑞91執50929 號債權憑證，並經被上訴人於同年
9 月4 日收受。㈤對被上訴人持上開（補發）債權憑證於98年1 月21日向原審
對上訴人聲請強制執行，經以98年度司執字第8907號強制執行，其間鑑價陳述意見、拍賣通知等文件曾陸續於98年5 月18日、98年10月22日、98年11月24日、99年2 月2 日、99年
3 月22日、99年3 月23日、99年4 月27日送達與上訴人而由其母曾妹收受、98年12月29日拍賣通知由其弟翁秋煌收受。
㈥上訴人於99年6 月10日以兩造曾於99年4 月20日就債務進行
協商後，協議未清償債權以120 萬元計算事由，對執行法院98年度司執字第8907號99年6 月7 日分配表聲明異議。
五、本院判斷如下：㈠上訴人主張其於86年間向被上訴人借貸5,990,000 元，經被
上訴人於92年間向原審聲請拍賣上訴人不動產受償後，尚有2,931,320 元未獲清償。被上訴人再於98年間，就上訴人如原審判決附表所示之房地聲請強制執行，由原審98年度司執字第8907號強制執行事件受理等情，為兩造不爭，且有原審補發97年3 月26日雄院高91執瑞字第50929 號債權憑證附於原審98年度司執字第8907號強制執行卷可稽，復經本院調閱該執行卷宗屬實。然為上訴人就超過於120 萬元部分為時效抗辯，是本件首應審究者，乃該時效抗辯是否有據。
㈡被上訴人對上訴人於本院提出時效抗辯一節，以違反民事訴
訟法第447 條規定為程序抗辯。然上訴人主張其提出時效抗辯並無礙被上訴人之防禦及訴訟程序之終結，且如不許其提出顯失公平，合於該條第1 項第3 、6 款但書事由等語。查時效完成後，債務人得拒絕給付，為實體法所賦予之抗辯權，此一權利若僅因訴訟程序之經過，即不分緣由一律禁止債務人於第二審程序主張，自違反民事訴訟法第447 條第1 項第6 款立法意旨，因而得否於第二審提出，即應依具體個案審認之。依強制執行實務，債權憑證之核發並未通知債務人，則時效中斷事由何時終止即非債務人所必然得知，而本件是因本院向原審調閱上開執行卷宗，經上訴人於100 年9 月21日調卷後認可能有罹於時效情事，而於同年10月24日據為時效抗辯，並聲請另調閱原審91年度執字第50929 號執行卷（即核發債權憑證執行卷宗）、89年度票字第12471 號本票裁定卷，應認上訴人於本院始提出時效抗辯，合於民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款規定，被上訴人所為失權抗辯不足採。
㈢按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算三年間不行
使，因時效而消滅；又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，票據法第22條第1 項、民法第137 條第1 項分別定有明文。查被上訴人前係執高雄地方法院89年度票字第12
471 號本票准予強制執行確定裁定為執行名義聲請對上訴人強制執行（91年度執字第50929 號執行事件），經拍賣分配後，就不足受清償部分，依聲請由該院核發92年8 月29日92雄院貴民瑞91字第第50929 號核發債權憑證，被上訴人於92年9 月4 日收受，此經本院調閱91年度執字第50929 號執行卷宗屬實。準此，時效自92年9 月4 日重行起算，計算至95年9 月3 日止時效完成。至上訴人雖主張重行起算之消滅時效，應依民法第137 條第3 項5 年之規定計算。惟按適用法律為法院之職權行使，不受當事人意見之拘束。按民法第13
7 條第3 項係針對確定判決或與確定判決有同一效力之執行名義為規定，本件執行名義既為本票准予強制執行確定裁定，即不適用該項規定而應依原有消滅時效之規定。又該不足清償額部分，被上訴人於聲請補發債權憑證後，遲至98年1月21日始向原審法院聲請對上訴人強制執行，亦經本院調閱高雄地方法院98年司執字第8907號強制執行卷審認無誤，且為兩造不爭，是其間如無其他時效中斷之事由，該次聲請強制執行即屬時效消滅後為之，應堪認定。換言之，上訴人如無拋棄時效利益之情形，則上訴人主張時效消滅，即非無據。
㈣被上訴人雖引最高法院50年台上字第2868號判例要旨，主張
上訴人明知時效消滅，而與被上訴人為本件協議，應認已有拋棄時效之默示意思表示，時效利益既經拋棄，即恢復時效未完成之狀態等語；然為被上訴人以不知時效已完成等語抗辯。按時效完成後之拋棄時效之利益，係指債務人明知時效完成之事實，不欲享受時效利益之意思表示而言，若不知時效完成之事實而承認權利人之權利者，則不能謂為拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院54年度上字第420 號裁判意旨參照）。從而，被上訴人既主張上訴人拋棄時效利益，其即應就上訴人明知時效已完成之事實而不欲享受時效利益進而為拋棄該利益之有利事實舉證。就此，被上訴人雖主張上開拍賣程序，相關之法院公告均經執行法院以通知送達與被上訴人，而該執行案由既為清償票款，其已可知超過5 年時效云云；然為被上訴人以上開通知雖曾經送達與被上訴人，但核發債權憑證並未通知被上訴人，被上訴人不知上訴人何時收受債權憑證，故無從認知時效完成，且不能期待單純以清償票款之事由，要求知悉時效完成，況如知悉時效已完成而有拋棄時效利益情事，當會於簽立本件協議當時記載清楚等語否認。依執行實務，債權憑證之核發並未通知債務人，則時效何時重行起算，即非為債務人之上訴人所得知，另該執行事件事由雖載明清償票款，但清償票款或以本票准予強制執行裁定，間或以訴訟方式取得確定判決，而上訴人非習法之人，時效制度非其所熟稔，自不能僅以執行法院之通知曾有清償票款之記載，遽認上訴人明知時效何時起算、完成，徵之事理，被上訴人如知悉時效已完成而欲拋棄時效利益，則於兩造與楊淑禛洽商本件債務協議時，衡情當會就此攸關兩造權利義務之重大事項予以討論，並於協議書上記載，詎竟未為之，是認被上訴人此部分抗辯不可採。
㈤綜上，被上訴人於時效完成後，始向法院聲請對上訴人強制
執行，且未能舉證上訴人曾拋棄時效利益，上訴人既就超過
120 萬元部分為時效消滅抗辯，故該超過部分即有妨害被上訴人請求之事由而不得列入分配。況被上訴人即令就該部分可另依其他法律關係取得執行名義，然仍應於分配期日前一日提出於執行法院，惟其尚未取得，此為其自承，有100 年11月21日言詞辯論意指狀（續）可憑（本院卷第101 頁）。
從而，上訴人提起分配表異議之訴，主張超過120 萬元部分不得列入分配表分配為有據，應予准許。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項定有明文。上訴人時效抗辯既屬正當，則兩造其餘攻擊防禦方法，如該同意書是否已發生免除上訴人120 萬餘元以外之債，是否有以不當行為阻條件成就等，均無逐一論述必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張雖尚積欠被上訴人款項，然因該債權已罹於時效，其對超過120 萬元部分為時效抗辯而得拒絕給付，該超過部分即不得列入分配表分配等語，為可採。從而，上訴人提起分配表異議之訴，求為如上訴聲明第二項所示為有理由。原審未及審究時效抗辯而為其敗訴之判決，容有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。