臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第184號上 訴 人 郭大瑋訴訟代理人 戴國石律師被上訴人 黃惠靜訴訟代理人 何曜男律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國100 年7月26日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第854 號第一審判決提起上訴，本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國99年8 月22日向被上訴人買受門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號1-10樓房屋及座落土地（下稱系爭房地），約定買賣價金為新台幣（下同）56,000,000元，兩造簽訂買賣定金收據，約定兩造應於99年9 月20日簽訂書面買賣契約，簽約金（含定金）為3,000,000 元，尾款為53,000,000元（下稱系爭定金契約）。上訴人並於簽訂系爭定金收據時，交付訴外人劉明軒簽發之票號AC0000
000 、發票日99年9 月20日、面額2,000,000 元支票1 紙（下稱系爭支票）予被上訴人，作為定金。上訴人依約至遲應於99年11月5 日前完成銀行貸款核准對保並用印，如有不足買賣價金差額，需同時補足，逾期視同違約，已支付價金應由被上訴人沒收。而上訴人違約，逾期未完成銀行貸款作業，以支付買賣價金尾款，且交付之系爭支票，經被上訴人屆期提示，亦未獲兌付，顯見上訴人依約仍負有支付未獲系爭支票兌現定金之責任，被上訴人並得沒收上訴人交付之定金等情。爰本於系爭定金契約第4 條、第11條約定法律關係，聲明：上訴人應給付被上訴人2,000,000 元，及自支付命令送達之翌日即99年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：依系爭定金契約約定，上訴人必須向銀行貸款，才能支付買賣價金尾款，故上訴人如無法向銀行如數貸足50,000,000元，則系爭定金契約失效。詎被上訴人於銀行尚未核准貸款之際，竟提示系爭支票，造成上訴人票據債信受損，因而無法順利貸得款項，以支付尾款，故上訴人無法履約，係屬可歸責於被上訴人之事由所造成。此外，被上訴人違約兌現支票行為，非但構成違約，亦不符合買賣契約誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人聲明不服，提起本件上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人於99年8 月22日向被上訴人買受門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號1-10樓房屋及座落土地，約定買賣價金為56,000,000元，兩造簽訂買賣定金收據，約定兩造應於99年9 月20日簽訂書面買賣契約，簽約金（含定金）為3,000,000 元，尾款為53,000,000元。上訴人並於簽訂系爭定金收據時，交付訴外人劉明軒簽發之票號AC0000000、發票日99年9 月20日、面額2,000,000 元支票1 紙予被上訴人，作為定金。
（二）系爭定金契約第3 條約定：「買方應於民國99年9 月20日21時前至永慶不動產民生加盟店，與賣方簽訂不動產買賣契約書。」、第4 條約定：「因可歸責於買方之事由致無法於前述第3 條約定之日期簽立買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法簽立買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」、第11條約定：「雙方同意自簽約日起最遲在99年11月5 日前，買方須完成銀行貸款核准對保並用印，如有不足尾款差額，並須同時補足差額才開始報稅，逾期限視同違約，已支付之價金由賣方沒收。」。
（三）上訴人未於99年9 月20日完成系爭房地買賣之簽約，亦未於99年11月5 日前完成銀行貸款作業程序。
（四）系爭支票屆期，經被上訴人提示，未獲兌現（以上4 項不爭執事項，見本院卷100年9月30日準備程序筆錄）。
（五）兩造已成立系爭房地買賣契約（見本院卷100 年10月25日準備程序筆錄）。
五、兩造協商之爭點：系爭房地買賣是否因可歸責於上訴人之事由，致不能履行？被上訴人依系爭定金契約第4 條及第11條約定，沒收上訴人交付之定金，有無理由？茲分述如下：
（一）上訴人抗辯：由於上訴人必須向銀行貸款，才能支付買賣價金尾款，故兩造約定上訴人如無法向銀行貸足50,000,000元，則系爭定金契約失效。本件上訴人於99年9 月20日之前，並未獲得銀行同意貸款，詎被上訴人於99年9 月20日之後，即以存證信函要求上訴人應於7 日內簽訂買賣書面契約，且表明如未依約履行，則要沒收上訴人交付之系爭支票。其後，被上訴人果於銀行尚未核准貸款之際，提示系爭支票，造成上訴人票據債信受損，因而無法順利貸得款項，以支付尾款，故上訴人無法履約，係屬可歸責於被上訴人之事由所造成。又本件縱使應由上訴人負擔未履行契約之責任，然上訴人既已交付系爭支票作為定金之給付，基於定金要物性質，系爭支票即屬現金定金之代物清償，原定金契約債權債務關係消滅，被上訴人僅得依系爭支票行使權利，不得依據已消滅的定金契約請求權，請求上訴人給付2,000,000元 之定金云云。惟被上訴人否認之，並主張：上訴人未於99年9 月20日之前，依約完成買賣契約書面簽訂，亦未於99年11月5 日前，完成銀行貸款，以支付買賣尾款之義務，被上訴人才根據系爭定金契約第4條及第11條，請求上訴人給付2,000,000元定金。又上訴人以系爭支票代替定金給付，僅屬於間接給付性質，系爭支票既經提示未獲兌現，則原定金契約債權債務關係不消滅，被上訴人仍得本於系爭定金契約請求上訴人給付2,000,000元定金等語。
（二）關於上訴人是否違反系爭定金契約第4條約定部分：
１、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345 條定有明文。經查，系爭定金契約就兩造間買賣標的即系爭房地，已載明：上訴人於99年8 月22日向被上訴人買受門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號1-10樓房屋及座落土地等語；就買賣價金部分，亦約定：買賣價金為56,000,000元等詞，均為兩造所不爭執，足徵兩造就系爭房地買賣契約之買賣標的及其價金互相表示同意，揆諸前揭說明，堪認兩造關於系爭房地買賣契約已經成立，此參諸兩造於本院審理中亦表示：不爭執系爭房地買賣契約已經成立乙節（見本院卷第26-27頁）益明。其次，兩造關於系爭房地買賣契約既因買賣標的及價金意思表示一致而成立，則上訴人於簽訂系爭定金契約時，交付系爭支票予被上訴人，作為定金，即屬就已成立之買賣契約，約定上訴人交付系爭支票，以資證明買賣契約的存在，核屬證約定金之性質。此參諸兩造關於上訴人交付系爭支票作為定金，其中所交付之定金，係屬證約定金性質乙節，亦均表示不爭執（見本院卷第38-39 頁）乙節即明。
２、次按，系爭房地買賣契約屬於債權契約性質，依目前現行法律規定，雖未強制規定須以書面之要式行為為之，然系爭房地買賣總價金高達56,000,000元，倘參諸國人對於房屋及土地等不動產買賣，為求慎重起見，莫不以簽訂正式書面買賣契約行之，則買賣當事人如約定關於房地不動產買賣契約，須另以書面簽訂者，依契約自由原則，買賣當事人均應受其契約約定之拘束，倘一方違反以書面簽訂買賣契約之約定者，自應負其契約責任。經查，本件兩造就系爭房地買賣，簽訂系爭定金契約，固據被上訴人於原審提出系爭定金契約影本1份附卷（見原審卷第4-5頁）為證，然揆諸系爭定金契約，係屬一般不動產仲介公司提供之買賣定金收據文件，有關履約相關細節，自仍有待當事人以正式簽訂書面契約為詳細之約定。是兩造既於系爭定金契約第3條約定：「買方應於民國99年9月20日21時前至永慶不動產民生加盟店，與賣方簽訂不動產買賣契約書。」等語，自應受上開約定之拘束，負有於99年9 月20日前正式簽訂書面買賣契約之義務。其次，上訴人並未依約於99年9 月20日前正式與被上訴人簽訂系爭房地買賣契約乙節，業據簽訂系爭定金契約當時仲介公司代書高素幸、仲介公司人員李育賢及蔡錞泓於原審分別到庭證述：「（本件有無依約於99年9 月20日前簽訂買賣契約書？）沒有，依買賣定金收據第四條約定，賣方（被上訴人）可以沒收買方所支付之200 萬元定金」、「（系爭房地買賣事宜未能繼續進行之事由為何？）仲介公司有發存證信函通知買方來簽訂買賣契約，但買方有個人因素考量所以沒有來履行買賣契約之簽訂」（見原審卷第134 頁高素幸證述）等語；「（系爭房地買賣事宜未能繼續進行之事由為何？）之後並沒有簽訂正式之買賣契約書，因為買方即被告銀行貸款無法貸出，至於無法貸款原因我不清楚」（見原審卷第137-138 頁李育賢證述）等詞；「（系爭房地買賣事宜未能繼續進行之事由為何？）因為被告所給付用以（支付）定金之支票跳票，被告也沒有將剩餘的款項補足」（見原審卷第140 頁蔡錞泓證述）等情綦詳，堪認兩造所以未於99年9 月20日之前至仲介公司正式簽訂系爭房地買賣契約，係屬可歸責於上訴人之事由所致。至上訴人於原審固辯稱：伊於簽訂系爭定金契約時，有說等銀行估價可貸款53,000,000元後，伊才要簽訂契約（見原審卷第134-135 頁）云云，惟就上訴人此部分抗辯，倘參諸高素幸、李育賢及蔡錞泓分別於原審證述：「我去簽定金收據時，我並沒有聽到這件事情，且我書寫這份買賣定金收據時，有跟兩造確認他們的意思才寫的，當時上訴人有說貸款不足5,300萬元他會補足。」（見原審卷第135頁高素幸證述）；「（被告有無提及需銀行貸款額度達5,000 萬元，始能成立買賣契約？）99年8 月22日當天並沒有聽到被告這樣說，後來被告有發存證信函給蔡錞泓跟原告，內容說銀行貸款必須要貸到5000萬元才要簽合約，若無法貸到要賠償定金20% 」（見原審卷第137 頁李育賢證述）；「（被告有無提及需銀行貸款額度達5,000 萬元，始能成立買賣契約？）我印象中沒有聽到，被告當時就是要以5,600 萬元購買系爭房屋，價金給付方式不論是現金或貸款均可，況依剛才法官所提問之問題是屬於解約之解約條件，我們一定會在契約上載明」（見原審卷第140 頁蔡錞泓證述）等語；暨系爭定金契約並無隻字片語提及所謂：待銀行評估上訴人可貸款額為53,000,000元後，上訴人才要正式簽訂書面買賣契約等情相互以觀，足見上訴人所辯，不足採信。而按兩造所以未於99年9 月20日之前至仲介公司正式簽訂系爭房地買賣契約，既屬可歸責於上訴人之事由所致，則參諸系爭定金契約第4 條約定：「因可歸責於買方之事由致無法於前述第3 條約定之日期簽立買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法簽立買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」等語，被上訴人自得沒收上訴人交付之定金。是被上訴人主張伊得依系爭定金契約第4 條約定沒收上訴人交付之定金，即屬有據。
（三）關於上訴人是否違反系爭定金契約第11條約定部分：
１、經查，參酌系爭定金契約第11條約定：「雙方同意自簽約日起最遲在99年11月5 日前，買方須完成銀行貸款核准對保並用印，如有不足尾款差額，並須同時補足差額才開始報稅，逾期限視同違約，已支付之價金由賣方沒收。」等語以觀，足徵上訴人負有於99年11月5 日前，完成銀行貸款核准對保之義務，倘全未獲銀行核准貸款，或雖經銀行核准部分貸款，然上訴人無法補足未獲貸款部分差額者，均屬違約，上訴人已支付之價金，任由被上訴人沒收。其次，上訴人未於99年11月5 日前完成銀行貸款作業程序，亦未支付定金2,000,000 元以外之價金合計54,000,000元乙節，為兩造所不爭執，堪予認定。則揆諸前揭說明，已徵上訴人違反系爭定金契約第11條之約定。
２、至上訴人固辯稱：由於上訴人必須向銀行貸款，才能支付買賣價金尾款，故兩造約定上訴人如無法向銀行貸足50,000,000元，則系爭定金契約失效。又被上訴人於銀行尚未核准貸款之際，提示系爭支票，造成上訴人票據債信受損，因而無法順利貸得款項，以支付尾款，故上訴人無法履約，係屬可歸責於被上訴人之事由所造成云云。惟兩造於簽訂系爭定金契約時，並無所謂兩造約定上訴人如無法向銀行貸足50,000,000元，則系爭定金契約失效乙節，如前所述，顯見上訴人此部分抗辯，係屬御責之詞，不能採信。其次，兩造簽訂系爭定金契約時，上訴人既交付劉明軒簽發發票日99年9 月20日之系爭支票予被上訴人，作為現金定金之支付，則被上訴人於支票發票日，向付款銀行提示支票，請求支付票面額2,000,000 元，自屬依照系爭定金契約約定所為之合法行為，既未違約，遑論違背誠信。況被上訴人遲至99年10月18日始向銀行提示系爭支票，並因存款不足，遭致退票乙節，亦據被上訴人陳述綦詳（見本院卷第26頁），且有被上訴人提出退票理由單影本1 紙附卷（見原審卷第57頁）可稽。而按系爭支票既屬劉明軒簽發之支票，縱使因存款不足，遭致退票，亦難遽謂上訴人之票據債信不良。此參諸上訴人於函復被上訴人存證信函時，就無法順利貸得款項乙節，函復指稱：「本代表人並非無意願達成本買賣事因①貨款期限匆促②標地物老舊銀行人員勘察現場必須整修後放款③轉貸銀行必須足夠期限才能達成，諸多情事必須克服，並非本人不完成簽約…」（見原審卷第65-66 頁）等語即明，足徵上訴人辯稱：
因被上訴人提示系爭支票，造成上訴人票據債信受損，致無法向銀行貸得款項云云，確屬臨訟堆砌之詞，洵不可採。再者，上訴人抗辯：為支付買賣價金，乃委由訴外人葳京國際有限公司（下稱葳京公司）代向銀行辦理貸款，並由葳京公司之職員王君雄承辦貸款事宜等語，固舉王君雄為證。惟參酌王君雄於本院審理中到庭證述：上訴人當時要求向銀行貸款7 、8 千萬元，並提供系爭房地之房屋及土地登記謄本。伊約於99年10月或11月向京城銀行送件，申請貸款，請銀行先行口頭評估，可否貸款，而在貸款案尚未進入實質貸款程序之前，銀行就口頭表示無法承作上訴人的貸款案。如果要貸款7 、8 千萬元，則買賣契約之價金至少要1 億元以上（見本院卷第61-65 頁）等語相互以觀，足徵上訴人所以無向銀行貸得款項，係屬上訴人個人原因所造成，與被上訴人是否提示系爭支票？或系爭支票是否退票無涉？是上訴人抗辯因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人無法向銀行貸得款項，以支付系爭房地之買賣價金云云，洵屬無據。
３、綜上，本件既因可歸責於上訴人之事由，致上訴人無法於99年11月5 日前，完成銀行貸款核准對保之義務，而上訴人復無法向被上訴人支付未獲貸款之價金，則揆諸系爭定金契約第11條約定，堪認上訴人違約。從而，被上訴人主張上訴人已支付之價金，得由被上訴人沒收乙節，即屬有據。
（四）被上訴人得否依系爭定金契約第4 條及第11條約定，請求上訴人給付2,000,000元之定金部分：
１、經查，上訴人違反系爭定金契約第3 條約定，未於99年9月20日前，正式與被上訴人簽訂系爭房地買賣契約，故被上訴人得依系爭定金契約第4 條約定，主張沒收上訴人交付之定金；暨因可歸責於上訴人之事由，致上訴人無法於99年11月5 日前，完成銀行貸款核准對保之義務，而上訴人復無法向被上訴人支付未獲貸款之價金，則被上訴人依系爭定金契約第11條約定，亦得主張沒收上訴人已支付之價金等情，均如前述。其次，上訴人如以現金支付系爭定金契約所約定之定金，則於上訴人違約後，被上訴人依前開契約約定，本得逕行主張沒收上訴人交付之現金定金。惟上訴人以系爭支票代替現金定金之支付乙節，亦如前述。而按上訴人雖以系爭支票代替現金定金，然系爭支票如經提示兌現，則參諸前揭說明，被上訴人亦得以上訴人違約，逕行主張沒收兌現之票款。茲兩造爭執者，乃被上訴人向付款銀行提示系爭支票後，竟遭付款銀行以存款不足為由，予以退票。則於系爭支票遭到付款銀行退票之情形下，被上訴人能否捨系爭支票票據上權利，而主張依據系爭定金契約第4 條及第11條約定，請求上訴人給付未獲兌現之2,000,000 元定金？就此一爭執事項，上訴人抗辯：
上訴人交付系爭支票作為定金之給付，基於定金契約要物性質，系爭支票即屬現金定金之代物清償，原定金契約債權債務關係消滅，被上訴人僅得依系爭支票行使權利，不得依據已消滅的定金契約請求權，請求上訴人給付2,000,
000 元之定金云云。惟被上訴人則主張：上訴人以系爭支票代替定金給付，僅屬於間接給付性質，系爭支票經提示既未獲兌現，則原定金契約債權債務關係不消滅，被上訴人仍得本於系爭定金契約請求上訴人給付2,000,000 元之金定等語。
２、按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。民法第319 條定有明文，此即為代物清償；因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。亦為民法第32
0 條所明定，又稱為間接給付（新債清償）。於代物清償情形下，債權人既受領他種給付以代原定給付，則原來債權債務關係消滅，債權人僅得依據他種給付之法律關係，以為請求；至間接給付者，除債務人已履行新債務，致當事人間債權債務關係消滅外，其舊債務關係，仍與新債務關係併同存在，債權人除主張舊債權債務關係外，亦得主張新債權債務關係。次按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定（最高法院96年度台上字第1063號裁判要旨參照）。又按上訴人以訴外人某甲簽發之支票2 紙交與被上訴人，為其清償租金之方法，並非該訴外人與債權人或債務人間，有何訂立承擔債務之契約，上開支票既不能兌現，其租金債務難謂已消滅（最高法院46年台上字第2018號判例要旨參照）。經查，上訴人交付被上訴人之系爭支票，既由訴外人劉明軒簽發，揆諸前揭說明，難謂劉明軒與兩造間有何訂立承擔債務之契約，顯見被上訴人就上訴人應支付之定金現金，雖同意上訴人交付系爭支票以為代替，然並無消滅上訴人原來定金債務關係之意思，足認被上訴人受領上訴人交付之系爭支票，係屬間接給付。其次，兩造間成立之系爭房地買賣契約，其買賣總價金高達56,000,000元，上訴人依約應支付之定金，以系爭支票而言，亦達2,000,000 元，顯見上訴人支付定金，於系爭房地買賣契約履行過程中，具有督促兩造應確實按照系爭定金契約約定內容，忠實履行契約之效果。此參諸系爭定金契約第4條約定：「因可歸責於買方之事由致無法於前述第3 條約定之日期簽立買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法簽立買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」等語即明。而按定金於兩造履約過程中，既存在確保兩造忠實履約之效果，則被上訴人雖同意受領系爭支票，以為現金定金之代替，然其在意者，乃系爭支票能否兌現，以為履約之確保，倘系爭支票不能兌現，自有違被上訴人收受支票以為定金之意思，難認被上訴人有以收受系爭支票替代上訴人依系爭定金契約應負給付定金之債務。依上所述，堪認被上訴人收系爭支票以為定金之意思，並無消滅上訴人應依契約負擔給付定金之債務，則揆諸前揭說明，自屬間接給付性質。上訴人以被上訴人收受系爭支票以為定金之給付，即屬代物清償性質，被上訴人除得依票據關係主張票據權利外，不得再主張系爭定金契約有關定金約定之請求權云云，洵屬無據。
３、至上訴人固執司法院73年3 月13日第一期司法業務研究會意見摘要：「按支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物，原不能充作定金，故當事人之一方交付遠期空頭支票予他方，充作定金，雙方必均有代物清償之意思，契約始視為成立。至將來支票不兌現，乃另一問題，不影響定金之效力」等語，以抗辯：被上訴人收系爭支票以代定金，即屬代物清償云云。惟關於債之更改，當事人雙方於成立新債務之同時，究竟有無消滅舊債務之意思，本應依具體事實，以為論斷，而本院於審酌兩造交付定金之意義及契約約定條款後，既認兩造當時同意由上訴人交付系爭支票以代現金定金之給付，係屬間接給付性質，自不受該研究會意見之拘束。況該研究會意見，僅供法院於實務審判時之參考，尚與判例要旨及解釋例有間，本院亦不受其拘束，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人未依約與被上訴人正式簽訂書面買賣契約，有違系爭定金契約第3 條約定，被上訴人即得依系爭定金契約第4 條約定沒收上訴人交付之定金；又上訴人未依約於99年11月5 日前，完成銀行貸款核准對保之義務，復無法向被上訴人支付未獲貸款之價金，則被上訴人亦得依系爭定金契約第11條約定，主張沒收上訴人已支付之價金。又上訴人交付系爭支票以代現金定金之給付，既屬間接給付性質，而系爭支票於被上訴人提示後，復未獲付款，則被上訴人依系爭定金契約第4 條及第11條有關定金給付之約定，請求上訴人應給付被上訴人2,000,000 元，及自支付命令送達之翌日即99年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。