臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第188號上 訴 人 高百力訴訟代理人 黃順天律師被上訴人 林春吉訴訟代理人 蘇俊誠律師上列當事人間請求請求返還定金等事件，上訴人對於民國100 年
7 月20日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第666 號第一審判決提起上訴，本院於101 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國99年7 月2 日授權訴外人謝坤淞處理與坐落高雄市○○區○○段第609 、611 、615地號土地（下稱系爭土地）相關之債權買賣事宜。謝坤淞旋於同日代理被上訴人與伊簽立債權買賣契約書（下稱系爭契約），由其以新臺幣（下同）830 萬元買受被上訴人對訴外人朱山田以系爭土地擔保之債權及設定之抵押權（下稱系爭債權、抵押權），同時交付謝坤淞面額均為83萬元，支票號碼分別為FC0000000 號、FC000000 0號之支票2 紙作為定金，另約定尾款664 萬元於其受被上訴人通知文件製作完成10日內給付。惟自訂約後未獲被上訴人通知，經其於99年10月28日函催被上訴人提出債權讓與之通知文件，亦置之不理，顯見無履約意思，其自得解除契約，依民法第249 條第3款，請求被上訴人加倍返還已收之定金，並以被上訴人違約，依契約第6 條約定請求被上訴人加倍返還定金，為此提起本訴。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人332 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其於99年7 月2 日與謝坤淞協議，兩人就將系爭債權、抵押權以750 萬元出售，但不負擔稅款、仲介費，且其如取得對訴外人黃傳仁之債權及抵押權，謝坤淞保證以350 萬元價金承買等事項達成合意後，伊即簽訂委任授權書，授權謝坤淞代理出售系爭債權、抵押權。嗣謝坤淞於同日下午告知已覓得買主，其乃簽立債權買賣契約書，並收受面額83萬元支票1 紙作為上開2 件債權買賣之價金及保證金，不知謝坤淞已與上訴人簽約及收受定金，況其簽立系爭契約後並無違約，反係上訴人未依約於99年8 月10日交付尾款
664 萬元，致雙方無法辦理交割，依約其得沒收所收受之價金，無須加倍返還已受領之價金等語資為抗辯。並聲明：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院補充陳述：本件起訴前兩造曾在高雄市大樹區公所調解，被上訴人當時尚且否認委任謝坤淞代理出售系爭債權等，足見其不可能為履行契約義務，而於99年8 月間為上訴人製作債權及抵押權讓與文件及通知，更不可能授權他人製作文件及通知上訴人等行為；另系爭土地已由被上訴人於100 年6 月7日（本院卷第25頁）向法院拍得而給付不能，且屬可歸責於被上訴人事由，上訴人得依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還受領價金；又被上訴人是依契約第6 條沒收，具有違約金性質，而被上訴人拍得土地後已無損失，是縱認得沒收價金，該違約金亦屬過高應予酌減，並追加不當得利法律關係請求返還等語。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人如原審聲明所示本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人補充陳述：上訴人起訴主張返還定金，於本院卻主張是違約金，前後矛盾，且其沒收價金亦無過高情事等語。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（上訴人於原審主張之解除契約回復請求權，不再作為請求權基礎；本院卷第74、101 頁）
四、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
1.被上訴人於99年7 月2 日與謝坤淞簽立委任授權書，將系爭債權及抵押權之買賣等一切事項，授予謝坤淞代理權。
2.謝坤淞代理被上訴人於同日與上訴人簽立系爭買賣契約書（但上訴人主張其不知情）。
3.被上訴人於99年10月28日收受上訴人催告履約存證信函。如認上訴人解約合法，系爭契約於99年11月3 日發生解約效力。如認該存證信函於所定期限屆滿時，無同時解約之意思，則以起訴狀繕本送達日即100 年1 月5 日作為發生解除契約的效力（僅作攻擊方法主張）。
4.被上訴人收受上開催告信函後，曾於99年11月4 日寄發函覆之存證信函，並已由上訴人收受（內容詳被證4）。
5.上訴人迄未清償尾款664 萬元。
6.各面額83萬元之支票，已由上訴人交付謝坤淞，其中一張由被上訴人提示兌現，另一張由訴外人洪平封兌現。
㈡爭執事項：
1.被上訴人是否已依系爭契約第2 條第2 項規定通知上訴人文件製作完成？上訴人請求被上訴人給付332 萬元有無理由？
2.被上訴人以上訴人沒收金額過高請求酌減，另依不當得利法律關係請求返還是否有據？金額若干？分述如下。
五、被上訴人是否已依系爭契約第2 條第2 項規定通知上訴人文件製作完成？上訴人請求被上訴人給付332 萬元有無理由？㈠上訴人雖以被上訴人起訴前之調解及原審訴訟中，尚且否認
謝坤淞為其代理人及系爭契約之成立，則其自不可能提出債權轉讓通知等文件。並引證人即調解委員陳燻貴證言：他們（指兩造及謝坤淞，下同）要離開時，我有聽到林春吉講說他沒有委任謝坤淞等語（本院卷第73頁）為證。按兩造因系爭買賣糾紛聲請調解，被上訴人如未委任謝坤淞簽訂系爭契約，衡情即無參加調解必要，況陳燻貴為上開證詞外，亦證稱：我有聽到他們三人要叫林春吉給高百力登記，林春吉說我若登記給你（指高百力），你錢沒給我，我要找誰等語（同卷第72頁），是依被上訴人參與調解、擔心上訴人不給錢及不否認99年7 月2 日與謝坤淞簽立委任授權書為真正（原審卷第47頁）等情，其確有委任謝坤淞簽訂買賣契約，應堪認定。縱其事後否認（含訴訟中陳述），仍無礙本院對上開事實之認定。又其既委任謝坤淞辦理買賣事宜，則攸關契約履行之債權讓與通知等文件自無必要親自為之，其上開否認之詞，即不足憑為其有無履約及如期交付讓與通知書之認定依據，上訴人此部分主張不可取。
㈡上訴人主張契約第2 條第2 項所稱通知文件製作完成，係指
通知朱山田債權已轉讓他人之文件，然為被上訴人否認。經查契約第2 條付款方式第2 項約定：「乙方（即上訴人）受甲方（即被上訴人）通知『文件』製作完成，應於10日內將債權買賣契約價之『尾款』，即新臺幣陸佰陸拾肆萬元交付甲方。」、第3 條債權讓與交割日及文件第1 項約定：「甲方應於收訖債權買賣契約書『所有款項』3 日內交付（交割）『未清償債權及標的抵押權之讓與文件』予乙方。」等語，有契約書在卷可參（原審卷第6 至7 頁）。則比對第2 條第2 項所稱「文件」，應非第3 條第1 項之「債權及標的抵押權之讓與文件」，此由契約第3 條尚且以「債權讓與文件為題」，並於第1 項載明未清償債權及標的抵押權之讓與文件交付期限，為契約「所有款項」收迄後三日交付可徵，文件既屬一樣，第3 條第1 項即無再次約明交付必要。再參之民法第298 條第1 項債權讓與人已將債權之讓與通知債務人者，縱未為讓與或讓與無效，債務人仍得以其對抗受讓人之事由，對抗讓與人之規定，若契約第2 條第2 項所稱文件是對債務人所為債權讓與通知文件，則上訴人如未依約給付全部買賣價金，被上訴人即不得執該事由對抗債務人而陷自己於不利，此亦為兩造何以另於第3 條第1 項為上開約定之原因，且為被上訴人於上開調解時所擔心。況第2 條第1 項所稱文件為證人翁碧堂提出之文件（原審卷第87至101 頁），而非對債務人為債權讓與通知文件，及兩造未簽訂契約第3條第1 項債權讓與文件之原因。是上訴人於翁碧堂前往交割時，請求先交付一部分尾款遭被上訴人拒絕所致，而非被上訴人未提出對債務人為債權讓與通知文件之故，亦據參與辦理締約、履約程序之證人謝坤淞、翁碧堂證述甚明（原審卷第73至81頁），上訴人前揭主張同不足取。
㈢次查翁碧堂已依約於製作契約第2 條第2 項所約定文件即土
地登記申請書、土地、建築改良物抵押權移轉、變更契約書、債權讓與證明書及債權額確定證明書（原審卷第87至101頁；本院卷第68、70、71頁），並事先電話通知兩造，於99年8 月10日至上訴人家說明債權轉讓及抵押權事宜，且如於上開文件用印即可送登記等情，復據翁碧堂結證甚詳（原審卷第80、81頁；本院卷第68至71頁），且有上開文件附卷為憑，堪信被上訴人已依約提出契約第2 條第2 項之通知文件。
㈣據上，兩造未能就系爭債權買賣等履約完成辦理交割，乃上訴人未於被上訴人通知文件做成10日內繳清尾款664 萬元。
又依契約第6 條約定，如上訴人違反契約，被上訴人即得據以沒收所付（按應係所收之意）款項，是其沒收前收受之16
6 萬元為有據。上訴人依民法第249 條第3 款、契約第6 條規定，請求被上訴人加倍返還為無據。
六、被上訴人以上訴人沒收金額過高請求酌減，另依不當得利法律關係請求返還是否有據？金額若干？㈠上訴人以被上訴人係依契約第6 條規定沒收，而系爭土地嗣
經法院強制執行由被上訴人拍定，有土地登記謄本可佐（本院卷第26頁），被上訴人無何損害，竟如數沒收166 萬元，核屬過高應予酌減返還等語。然為被上訴人辯以：契約訂立至今逾年餘仍未給付，嗣由其向法院拍得，並以100 年6 月10日書狀依契約第9 條約定，主張雙方於本約之各項條款應於45日內完成，上訴人未完成，終至由法院強制執行，依民法第254 、255 條規定，向上訴人為解除契約意思表示，及契約第6 條規定者是定金，上訴人亦一再主張是定金，並據以提起本訴，上訴後始主張違約金且屬過高顯不可採等語。㈡依契約第2 條付款方式：㈠乙方應於本契約書「簽署同時」
交付「價金」即承買「總價金」20% ，交付甲方即新台幣壹佰陸拾陸萬元整....，有契約書可稽（原審卷第6 頁）。則上訴人交付之166 萬元應為價金之一部，而非定金，上訴人主張是定金，並認其性質屬違約定金，與事實未合，難予遽採。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號裁判要旨參照）。上開已經交付之166 萬元價金即令認係定金，且屬違約定金，然依上開說明，仍應由上訴人舉證違約定金過高，詎僅泛言被上訴人已拍定系爭土地無損害，無其他舉證（本院卷第102 頁），及依民事訴訟法第277 條但書規定應由被上訴人舉證違約金未過高云云（同卷第131 頁），難認已盡舉證之責。再參之上訴人提起本件訴訟尚且依同條約定主張被上訴人應「加倍返還所受領」之價金，足見該約定為雙方訂約時審慎衡酌，於雙方均屬公平無過高情形，則其主張被上訴人沒收價金過高，請求酌減自不可採。
七、綜上所述，上訴人主張兩造簽訂系爭契約後，被上訴人未依約提出債權讓與通知等資料，經催告拒不履行，其得請求被上訴人加倍返還所受領之款項等語，為不可採；被上訴人抗辯上訴人未依約繳納尾款，業經其解除契約，並沒收已付之價金，不生違約金過高問題等詞為可採。從而，上訴人本於民法第249 條第3 款、契約第6 條規定，請求被上訴人給付如上訴聲明㈡所示金額為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法（如謝坤淞收受支票後如何交付、高瑞蓮配偶於銀行是否尚有足夠存款等）於訴訟結果不生影響，故不逐一論斷，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。