臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第132號上 訴 人 何秀鏡訴訟代理人 林夙慧律師被上訴人 何燕清訴訟代理人 呂郁斌律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於民國100 年5 月25日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1334號第一審判決提起上訴，本院於101年6月6日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾肆萬貳仟壹佰玖拾貳元，及自民國八十六年九月二日起至清償日止，按年利率百分之七點六計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣柒拾壹萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰壹拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊前已取得附表所示之3 張支票，並將之存入台灣中小企業銀行股份有限公司岡山分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）託收，係因被上訴人再三請求借款，伊始分別於民國83年7 月8 日及13日撤銷託收，自系爭帳戶將附表所示3 張取出，而於83年7 月8 日交付被上訴人附表編號1 、2 之支票，另於同年月13日交付被上訴人附表編號3 之支票，供其兌現而交付消費借貸款項新台幣（下同）2,142,192 元，兩造約定以年息7.6%計算利息，以86年9 月
2 日為清償期限（下稱系爭借款契約），並設定抵押權以為擔保。詎被上訴人屆期拒不清償，爰本於消費借貸之法律關係，提起本訴等情。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,142,
192 元，及自86年9 月2 日起至清償日止，按年息7.6%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,142,192 元，及自86年9 月2 日起至清償日止，按年息7.6%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊未曾於83年7 、8 月間向上訴人借款，亦未收受如附表所示之3 張支票，兩造間並無消費借貸關係存在。再者，上訴人自承係於83年8 月間出借款項，在未約定清償期之情形下，上訴人之借款返還請求權，至遲於98年8月間即罹於15年之消滅時效等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠臺灣中小企業銀行股份有限公司岡山分行函覆：附表編號3所示支票並無付款提示記錄。
㈡附表編號1 、2 支票曾於83年7 月16日經提示兌現。
㈢何燕清、邱鳳珠於83年9 月3 日將所有坐落高雄市○○區○
○段239 之41地號土地及其上建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○號）設定抵押權予上訴人，權利總價值為300萬元，權利存續期間為86年9月1日（下稱系爭抵押權）。
四、上訴人主張兩造間就附表所示3 張支票之票款，有消費借貸關係存在，並約定還款期限為86年9 月2 日，並設定抵押權以為擔保等語，並提出借據及他項權利證明書為證（原審卷第6 頁、第52頁），被上訴人不否認設定系爭抵押權，但否認借款。經查：
㈠上訴人所提出之借據，被上訴人時否認其上印文之真正（原
審卷第82、127 頁），時承認該印文為真正，但辯稱借據上之印文非本人所蓋印云云（本院卷第24頁），或稱該印文很像伊簽發支票之印文云云（原審卷第61頁），並提出簽發支票所使用之印章為證（原審卷第130 頁），但該簽發支票之印文與借據上之印文雖都為圓形，但字體明顯並不相同。原審及本院均函請台北富邦商業銀行股份有限公司建成分行（下稱富邦銀行）提出被上訴人名義之帳戶印鑑卡到院（原審卷第107 頁、本院卷第56頁，原名台北市銀行，被上訴人於
100 年7 月27日結清該帳戶），該帳戶於75年6 月20日設立，於77年3 月7 日辦理印鑑變更，被上訴人於原審否認設立該帳戶（原審卷第128 頁），經富邦銀行函覆：開戶或更換印鑑皆須本人親自到場辦理等語，有該行100 年4 月27日北富銀建成字第100000 019號函足憑（原審卷第138 頁）。被上訴人於本院改稱：75年間是由伊去開戶沒錯，但是77年間有變更印鑑，當時伊不在台北，沒有去銀行變更印鑑，因此未持有該印鑑云云（本院卷第42頁），陳述前後反覆不一，且台北高雄交通便利，不居住台北，並非就不能到台北辦理印鑑變更，況前揭富邦銀行函已說明更換印鑑皆須本人親自到場辦理，所稱顯與常情有違不足採。足認富邦銀行77年之變更印鑑印文為真正，該印鑑為被上訴人持有使用。本院將借據、富邦銀行系爭變更印鑑卡原本及系爭帳戶開戶申請書影本上被上訴人名義之印文送請財團法人中華工商研究院鑑定，該報告將借據所示被上訴人名義之印文列為「甲1 」與系爭變更印鑑卡被上訴人名義之印文列為「乙1 、乙2 」，二者印文相符；系爭帳戶開戶申請書影本上被上訴人名義之印文列為「乙3 至乙8 」，甲1 與乙3 至乙8 之印文則不相符，有該鑑定報告足憑（附卷外）。足認系爭借據被上訴人名義之印文為真正，兩造間有消費借貸及約定利息之合意。被上訴人就系爭借據之印文為他人所盜蓋，並未舉證以實其說，自無足採。
㈡系爭借據記載：「茲收到向何秀靜借款之客票3 張，台企崗
山分行2015-6帳號0000000 號83/7/16 到期金額662,090 元及0000000 號金額152,790 元，台企崗山分行2004-7帳號0000000 號83/8/2到期金額1,327,312 元，共新台幣二百一拾四萬二千一百九十二元正，款項收迄以房屋貸款利息百分之7.6 支付」等語，即表明附表所示支票之票款業已收到及約定利息。而上訴人曾執有系爭支票，業據提出台灣企銀存款代收票據記錄簿為憑（原審卷第87、88頁），其上備註欄記載「撤票」等語相符。而附表編號1 、2 之支票，業於83年7 月18日提示，發票人為「震南鐵線股份有限公司」；編號3 發票人為何燕昌，無提示兌現資料，但亦無作廢紀錄；均已銷毀等情，有台灣中小企銀崗山分行函可稽（原審卷第
67、71、104 頁）。證人何燕昌於原審對於法院所詢問問題大都以忘記了等語回答，上訴人提出其與證人何燕昌對話之光碟，主張證人於對話中陳述兩張票是他請人去撤票的，至於他自己開的那張時間太久他想不起，而且他有承認曾經幫上訴人處理帳戶及支票付款事宜，但是詳細內容過太久他記不起來。錄音的最後也有提到他及上訴人都有借了很多錢給被上訴人，只是因為是手足的關係而沒有去追究等語，證人何燕昌始證稱：（上訴人在83年間有無用房子貸款後，把貸款後的款項交給你來保管的這回事？）沒有；（以你們兄弟姊妹這麼多年，有無在兩造互動間聽到上訴人講說被上訴人欠他200 多萬元沒有還他的事情？）錢的金額是多少不清楚，剛開始的時候有聽說，但是最近這十幾年來都沒有聽說；（剛開始有聽說的那時候的金額是否是透過你去經手的金錢流向？）時間太久了我不記得，當時發生的緣由印象中好像是因為是選舉的事情有提到錢，但是實際經過如何我不記得了等語，原審當庭勘驗部分光碟之對話：結果如下：
1. 錄音光碟中有一女子與男子的對話，該名男子為證人何燕昌，女子即為何秀鏡。
2. 何秀鏡問說『之前的帳簿是否都是你在保管的？』，證人何燕昌回答『有』。
3. 何秀鏡問證人何燕昌『是否知道有抽三張票回來的事情
』，證人何燕昌回答『不知道、時間過太久了都不記得了』等語，但後來又說『我說很白，我非常清楚事情』、『我跟你說真的，事情我真的都不記得了，幾張我忘記了。這個動作我有作』；原告（即上訴人）問證人何燕昌『你幫我去抽票的』，證人何燕昌回答『我忘記了』，原告再問『你拿回來的時候，我和哥（即被告何燕清）以及林仔在那邊，我拿給哥』，證人何燕昌回答『我不知道，我忘記了，我說很白，我現在完全忘記了』。
4. 原告何秀鏡再向證人何燕昌問說『其中兩張票是抽鐵的票』，證人何燕昌回答說『是震南的票』。
5. 原告何秀鏡問說『其中還有100 多萬你的票』，證人何
燕昌回答『我忘記了』（原審卷第144 至146 頁）等語（原審卷第142 至146 頁），並有該譯文全文足憑（本院卷第31至32頁）。
職是，上訴人主張系爭3 張支票皆已兌現，借款皆已交付，自堪採信。
㈢被上訴人辯稱：設定系爭抵押權，係因參政的考量，家族的
成員希望不會因被上訴人參政對外有債務關係而導致房屋被拍賣；辦理抵押權登記之印鑑證明當時是被上訴人母親要被上訴人配偶邱鳳珠去戶政事務所辦理而取得；邱鳳珠當時有跟伊說要辦理這個抵押權設定的事情，伊不是很同意，氣憤之下就說『不然你拿去辦』，所以邱鳳珠才拿去聲請印鑑證明辦理抵押設定等語（原審卷第81至83頁）。被上訴人之配偶邱鳳珠證稱：（當時為何要設定這抵押權？）我先生要選舉，我婆婆吵著說如果何燕清沈迷於選舉，又因為小孩尚小，擔心何燕清將錢花光，所以做個假設定抵押權的動作；何燕清的印鑑不是他本人去申請的，是由伊去申請的；（權利存續期限為何記載86年9 月1 日？）當初大家認為只做一個假設定而已，何秀鏡說好一個時間，我們就以該時間為準等語，附合被上訴人之陳述，稱系爭抵押權為假設定，但不否認權利存續期限係依上訴人之指定（本院卷第50、51頁），證人即兩造之母親何明欸到庭證稱：（妳兒子名下的房子是他們自己買的或是妳們買給他們的？）我先生買2 間房子給兩個兒子各一間；（妳大兒子要出來競選的錢如何來？）我不清楚，我沒有在管他錢的事情；（被上訴人出來競選代表，如果有糾紛，他的房子屆時被拍賣怎麼辦？）那些房子是空殼房，沒有什麼價值；（妳大兒子競選代表時，妳有無交代妳媳婦說，要拿房子去設定抵押？）沒有，我沒有插手他們的事等語，並無擔心被上訴人因選舉花費、系爭房地遭拍賣，因而囑咐邱鳳珠去設定虛偽抵押權一情（本院卷第142、143 頁），不能證明邱鳳珠或被上訴人該部分陳述為實。
嗣被上訴人當庭陳稱：第1 次我已選完了，我母親來要求我，將房子設定抵押給我妹妹，他們一直要求我，我不願意，後來我太太就自己去辦理抵押，辦完以後我才知道，我很生氣等語後，證人始證稱：（何燕清說應你的要求辦理抵押，是否有此事？）何秀鏡是說要將房子設定抵押，讓何燕清無法拿房子去賣，何燕清的兒子才有地方居住云云（本院卷第
143 頁）。證人邱鳳珠為被上訴人之配偶，何明欸為兩造之母親，自承與何燕昌同住，被上訴人居住於附近，上訴人居住於台北，何明欸既受被上訴人之照顧，其二人偏袒被上訴人，自屬人之常情。且邱鳳珠陳述有前述瑕疵及何明欸其陳述前後明顯不一，亦有嚴重瑕疵。被上訴人所稱事前不知情一節，亦與其前述事前知情一節不符，所稱設定抵押權係選後所發生之事，亦與邱鳳珠所述不符。且既已選上，具有民意代表之身分及薪資，何須擔心債權人查封拍賣系爭房地，被上訴人所述亦與常情有違。雖邱鳳珠、何明欸均證稱不知被上訴人向上訴人借款一情，但其證詞既有前述瑕疵，自難以此認定兩造間之借貸關係不存在。
㈣按一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院86年度台上字第2769號裁判要旨參照）本件系爭借據所載交付借款之時間為83年7 、8 月間，上訴人並非銀錢業者，與被上訴人間亦無繼續貸款項之約定，而系爭抵押權係於83年9 月3 日完成設定登記，顯見系爭抵押權係擔保借據所載已存在之2 百餘萬元債權，為一般抵押權，而非最高限額抵押權甚明。自無約定存續期間之必要，而依證人邱鳳珠前述該存續期間之記載係應上訴人之要求所為，是上訴人主張兩造約定以抵押權設定所載存續期間之翌日為清償期即86年9 月2 日等語，即堪採信。被上訴人就該存續期間之約定，未為合理之說明，所稱未約定清償期云云，尚無足取。另，抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第
861 條所明定。因此，為使相關之利息、費用受到完全之清償，債權人就抵押權擔保金額之記載往往高於債權本金，為眾所周知之理。則被上訴人以借據所載金額與系爭抵押權所擔保金額不符為由，抗辯系爭抵押權非擔保系爭借款云云，並無足採。系爭借款之清償期既約定為86年9 月2 日，則15年時效應至101 年9 月2 日始屆至，上訴人於99年5 月4 日聲請對被上訴人發支付命令，有聲請狀足憑（原審卷第3 頁），則被上訴人抗辯系爭借款之時效已消滅云云，亦無足取。
五、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係請求被上訴人給付上訴人2, 142,192元，及自86年9 月2 日起至清償日止，按年息7.6%計算之利息，為有理由，應予准許。爰分別酌定相當擔保金額，為假執行及免為假執行之宣告。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───────┬──────┬──────┬──────┐│編號│發票日 │票面金額 │帳號 │票號 │├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│1 │83年7月16日 │662,090元 │2015-6號 │0000000號 │├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│2 │83年7月16日 │152,790元 │2015-6號 │0000000號 │├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤│3 │83年8月2日 │1,327,312元 │2104-7號 │0000000號 │└──┴───────┴──────┴──────┴──────┘