臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第135號上 訴 人 許曾雲許笠松之承.訴訟代理人 許協隆上 訴 人 許勝俊許己風之承.被 上訴人 財政部國有財產局台灣南區辦事處法定代理人 李政宗訴訟代理人 何旭苓律師複 代理人 蘇哲萱律師上列當事人間請求調整租金等事件，上訴人對於民國100 年5 月
9 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第455 號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於100 年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠被上訴人與上訴人許勝俊、許曾雲間調整租金之年租金超過依土地申報地價年息百分之三計算部分；㈡命上訴人許曾雲將附圖二編號B2' 磚造房除去清空返還土地部分，㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人許曾雲其餘上訴駁回。
上訴人許曾雲應自民國一百年三月一日起至返還坐落高雄市○鎮區○○段第1363地號如附圖二所示編號B2' 、C'、D 部分土地（面積合計十八點九一平方公尺）之日止，每年按申報地價年息百分之五計算之金額給付被上訴人。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人許勝俊負擔十分之一、上訴人許曾雲負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。被上訴人於原審訴請上訴人許曾雲返還無權占用坐落高雄市○鎮區○○段第1363地號土地（下稱1363地號土地），並給付不當得利之聲明為：許曾雲應將1363地號土地上所搭建之磚造房、花圃等（如附圖二，編號B2' 、C'、D 部分，面積合計18.9
1 平方公尺）除去清空後，返還該部分土地予被上訴人，並應給付被上訴人新台幣（下同）44,598元，及自民國100 年
3 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及自10
0 年3 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付1,723 元予被上訴人。嗣於本院審理中，被上訴人以許曾雲無權占用1363地號土地，應按行政院（82）台財字第11153 號函核定之租金率，即每年按上開土地之公告地價年息5%計算相當於年租金之不當得利，而將該部分聲明「自100 年3 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付1,723 元予被上訴人」變更為「自100 年3 月1 日起至返還上開土地之日止，每年按申報地價年息5%計算之金額給付被上訴人」（本院卷第79頁背面）。核被上訴人所為聲明之變更，與原審本於不當得利請求權起訴之基礎事實同一，應屬訴之聲明之擴張或減縮，依前揭規定，應予准許。
二、被上訴人主張：㈠伊與上訴人許勝俊、許曾雲分別就坐落高雄市○鎮區○○段
第1367之6 地號土地如附圖一所示面積69平方公尺（許勝俊）、附圖二編號A 、B1、B2、C 、D'部分，面積合計78.05平方公尺（許曾雲）之國有土地成立不定期租賃契約，租金數額應優先適用國有財產法第43條第3 項及行政院82年4 月23日台82財字第11153 號函核定之按土地申報地價年息5%計收租金，該等規定均為強制規定，不容雙方任意違反。又1367之6 地號土地緊鄰高雄市○鎮區○○○路及中山二路，距三多商圈僅5 分鐘車程，交通便利、經濟繁榮且生活機能優越，土地價值已大幅提高，若依原契約約定，上訴人每年僅需給付租金1 元，顯失公平。況土地所有權人已由台鋁公司變更為被上訴人，已有情事變更，爰依民法第227 條之2 第
1 項及民法第442 條規定，請求調整租金按上訴人所占用面積，依1367之6 地號土地之申報地價年息5%計算。伊自90年
12 月21 日起已將調整租金之意思表示送達上訴人，故應自91年1 月1 日起調整租金，上訴人雖曾於91至99年間雖有逐年提存1 元租金，惟因性質上不符債之本旨，至多僅得抵充部分租金，仍不生提出給付及全數清償租金之效力。則依上訴人占用系爭土地之面積，按申報地價5%計算許勝俊、許曾雲自91年1 月1 日起至99年8 月31日止，尚應分別繳納租金92萬1,540 元、104 萬2,372 元。
㈡許曾雲占用1363地號土地如附圖二所示編號B2 '、C'、D 部
分，面積合計18.91 平方公尺，其前雖按年繳納土地使用補償金，但該費用為不當得利之性質，雙方從未就此部分土地成立租賃契約，許曾雲無權占用，伊自得本於所有權請求拆除地上物後，返還土地，並相當於租金之不當得利。又伊先前雖誤依單位面積正產物收穫量計收使用補償金至97年12月止，然許曾雲就該土地既非作為耕作使用，自應就其尚未繳納補償金部分同依該土地申報地價年息5%之標準計算，則依其占用面積18.91 平方公尺暨該土地申報地價年息5% 計 算，其自98年1 月1 日起至100 年2 月28日止，應給付之使用補償金總額為4 萬4,798 元，經扣除先前以郵政匯票方式繳納之200 元，尚應給付4 萬4,598 元，並自100 年3 月1 日起至返還上開土地之日止，每年按申報地價年息5%計算之金額給付被上訴人。
㈢聲明：⑴許勝俊承租1367之6 地號土地之租金應自91年1 月
1 日起調整為按占用面積依該土地歷年申報地價年息5%計算，並應給付被上訴人92萬1,540 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵許曾雲承租1367之6 地號土地之租金應自91年1 月1 日起調整為按占用面積依前開土地歷年申報地價年息5%計算，並應給付被上訴人
104 萬2,372 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑶許曾雲應將1363地號土地如附圖二編號B2' 、C'及D 部分所示之磚造房、花圃等面積合計18.91 平方公尺除去清空後，將該部分土地返還予被上訴人，並應給付被上訴人4 萬4,598 元，及自100 年3 月28日變更追加訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，及自100 年3 月1 日起至返還上開土地止，每年按申報地價年息5%計算之金額給付被上訴人。
三、上訴人答辯部分：㈠許勝俊、許曾雲就租金調整部分均以：兩造間租約為不定期
限而繼續有效存在，並以房屋不堪使用為租約之終期，自與民法第442 條但書規定相符，應依原約定租金1 元繼續履行，被上訴人不得訴請調整改定租金。若認被上訴人得請求調整租金，則伊符合承租國有土地面積在100 平方公尺以內供承租人自用住宅使用之要件，應適用優惠租金率，即每年按申報地價3%計算租金，且伊等已經提存100 年度之租金1 元，已生清償效力，應自本判決確定之日起始得為租金之調整等語置辯。
㈡許曾雲另就占用1363地號土地部分，辯以：伊10幾年來均有
繳納土地使用補償金，兩造間已就該筆土地默示成立租賃契約，又其中編號B2' （面積0.56平方公尺）靠近房屋牆面，係因45年間建築技術較不先進所致之誤差，被上訴人請求拆除該微小偏差之面積有侵害房屋主結構之虞，C'（面積0.27平方公尺）為防火巷之延伸，僅為平面空間，其上無建物，伊亦未占用，D 部分（面積18.08 平方公尺）位於排水溝之內側，係響應政府植樹綠化政策，於道路拓寬前栽種樹木，並未建屋，亦無妨礙交通，不宜拆除。況上開土地係供農林植樹之用，無明顯經濟效益，被上訴人核定之使用補償金亦依租金率0.25% 計收，今被上訴人僅因該土地相鄰伊租地建屋之自用住宅，即片面調整應與承租之1367之6 地號土地計徵相同之5%租金率，自屬無據，若認無租約關係存在，仍應以原定年息0.25% 收取費用，或適用與承租土地相同之優惠租金率3%等語。
四、原審判決被上訴人與許勝俊間就1367之6 地號土地如附圖一所示部分（面積69平方公尺），年租金自100 年1 月1 日起，應調整為依土地申報地價年息5%計算之金額。被上訴人與許曾雲間就1367之6 地號土地如附圖二編號A 、B1、B2、C、D'所示部分（面積合計78.05 平方公尺），年租金自100年1 月1 日起，應調整為依土地申報地價年息5%計算之金額。許曾雲應將1363地號土地如附圖二編號B2' 、C'、D 所示部分之磚造房、花圃等（面積合計18.91 平方公尺）除去清空後，將該部分土地返還予被上訴人，並應給付被上訴人44,598元，及自100 年3 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自100 年3 月1 日起至返還上開土地之日為止，按月給付被上訴人1,723 元；而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，許勝俊之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之租金調整部分應予廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；許曾雲之上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分，即1367之6 地號土地租金調整，及命許曾雲將1363地號土地如附圖二編號B2' 、C'、D 所示部分之磚造房、花圃等（面積合計18.91 平方公尺）除去清空後，返還土地予被上訴人，並應給付被上訴人不當得利本息部分均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院審理中為前揭訴之變更，並答辯聲明請求上訴駁回（其餘敗訴部分未據上訴，已告確定）。
五、兩造不爭執之事項：㈠1367之6 、1363地號土地原為台鋁公司所有，因台鋁公司於
87年間進行清算，嗣於88年8 月24日將上開土地所有權移轉登記為中華民國所有，由被上訴人擔任管理機關。
㈡訴外人廖火炎前於45年7 月間向台鋁公司承租1367之6 地號
部分土地，並在其上興建同段10588 建號建物（即門牌號碼高雄市前鎮區台鋁北巷13號房屋，原門牌號碼為高雄市前鎮區台鋁新巷30號，占用位置如附圖一所示，面積為69平方公尺），雙方約定租金為每年1 元。其後，廖火炎於46年5 月
6 日將上開土地承租權暨建物所有權讓與訴外人魏義，再由魏義於56年10月1 日將該等權利讓與許己風，均經台鋁公司同意（原審卷㈠第23至27、39頁）。嗣許己風於100 年1 月29日死亡後，乃由其子許勝俊繼承前開權利（原審卷㈠第23
5 頁）。㈢許笠松前於45年6 月間向台鋁公司承租1367之6 號部分土地
，並在其上興建同段10583 建號建物（即門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○ 號房屋，占用位置如附圖二編號A 、B1、B2、C 、D'所示，面積合計78.05 平方公尺），雙方約定租金為每年1 元（原審卷㈠第28至30頁、41頁）。嗣許笠松於
100 年2 月17日死亡後，乃由其配偶許曾雲繼承上述土地承租權暨建物所有權（原審卷㈠第220 至221 頁）。另許笠松所興建前開房屋另占用1363號土地如附圖二所示編號B2' （面積0.56平方公尺）、編號C'（面積0.27平方公尺）及D 部分（面積18.08 平方公尺）作為花圃之用，先前均有被上訴人所開具土地使用補償金計算表繳納使用補償金（至97年12月止均係依被上訴人所寄送補償金計算表所載數額繳納，另自98年1 月起至100 年12月止則係自行於100 年1 月1 日寄送200 元郵政匯票以代繳納，各期繳納情形如原審卷㈡第23至24頁，第27至33、80頁）。又上述編號B2' 、C'及D （面積合計18.91 平方公尺）均非屬許笠松前向被上訴人承租之範圍，且於許笠松死亡後由許曾雲繼續占有使用。
㈣許己風、許笠松前自91年起至99年止，均有就渠等承租之13
67之6 地號土地以提存或寄送匯票之方式，按年繳交租金1元。
㈤被上訴人前以90年12月17日台財產南管字第0900034837號函
通知上訴人承租之1367之6 地號土地之租金應調整為按公告地價年息5%計算，如未於91年3 月31日前換約者，逾期將終止租賃關係等語，該函文於同年月20日經許己風、許笠松收受（原審卷㈠第49至51頁）。
㈥被上訴人前以許己風、許笠松無權占有1367之6 地號土地為
由，訴請渠等返還如附圖所示占用土地及相當於租金之不當得利，依序經本院以98年度上易字第360 號、99年度上易字第90號判決駁回被上訴人請求確定（本院卷第152 、180 頁）。
㈦1367之6 地號土地係於97年10月13日自同段1367之4 地號土
地分割而來，又1367之4 地號土地則於97年10月13日由同段1367之2 地號土地分割而來。又1367之2 地號土地前自89年
7 月起至92年12月止、93年1 月起至95年12月止，申報地價依序為每平方公尺3 萬233 元、3 萬1,000 元；1367之6 號土地自96年1 月起至98年12月、99年1 月起迄今，申報地價依序為每平方公尺3 萬922 元、3 萬1,316 元（原審卷㈠第
46、59至61頁）。㈧1363地號土地自89年7 月起至92年12月止，自93年1 月起迄
今，申報地價依序為每平方公尺2 萬1,319 元、2 萬1,868元（原審卷㈠第45頁）。
六、兩造爭執之事項：㈠兩造間租賃契約是否為不定期限之租賃契約？㈡被上訴人請求調高租金有無理由？如有理由，應自何時起調
整為若干？㈢被上訴人請求許曾雲返還1363號土地如附圖二編號B2' 、C'
、D 所示部分，及給付占用該部分土地之相當於租金之不當得利，有無理由？所得請求數額為何？
七、兩造間租賃契約是否為不定期限之租賃契約？㈠按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。
㈡被上訴人前以許己風、許笠松逾期未辦理換約續租1367之6
地號土地，經被上訴人終止租賃關係，渠等無權占有1367之
6 地號土地為由，訴請渠等返還1367之6 地號土地暨相當於租金之不當得利，經本院依序以98年度上易字第360 號、99年度上易字第90號判決駁回被上訴人請求確定，許勝俊、許曾雲分別繼承許己風、許笠松關於系爭土地之權利義務，為兩造所不爭執，業如前述，核閱前揭確定判決均將被上訴人與許己風、許笠松間租賃契約之性質，及租約究否繼續有效存在列為主要爭點，經渠等就此項爭點詳為攻防辯論後，因而判認被上訴人與許己風、許笠松間就1367之6 地號土地間之租賃契約自65年6 月起，視為不定期限之租賃契約，有98年度上易字第360 號事實理由第六項㈢及99年度上易字第90號民事判決第五項㈠⒉最後一行之內容可稽（本院卷第154、107 頁），上訴人許勝俊、許曾雲既為許己風、許笠松之承受訴訟人，嗣於本院審理中並對兩造間之租賃契約性質應屬前案確定判決認定之不定期繼續租賃契約表示不爭執（本院卷第93頁），此外亦未提出新訴訟資料足以推翻確定判決所為之判斷或有何違背法令之處，是被上訴人與許勝俊、許曾雲間之租賃契約應為不定期租賃關係，堪以認定。上訴人所辯租地建屋之租期係以房屋至不堪使用為租約終期，亦屬定有期限之租約云云，即不足採。
八、被上訴人請求調高租金有無理由？如有理由，應自何時起調整為若干？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。同法第44
2 條規定：租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。準此，未定期限之基地租賃，倘契約成立後，基地周邊環境，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，已有變更，非當時所得預料，而租金依原約定條件履行顯失公平者，出租人自得依前揭規定，訴請法院調整其租金（最高法院93年台上字第2446號判例、97年度台上字第625 號裁判意旨參照）。
㈡被上訴人與上訴人間之租賃契約自65年6 月起，即視為不定
期租賃契約，租賃契約於45年6 月間簽訂時，原約定租金為
1 元，上訴人歷年均僅繳納1 元之租金，為兩造所不爭，足見租金1 元係於45年6 月時，出租人台鋁公司當初係提供土地供員工興建勞工住宅使用，因應當時時空背景，經濟生活狀況而定之租金條件，距今已經時隔55年，社會經濟狀況、國民所得、生活水平及物價指數均已大幅提昇，不可同日而語，而上訴人所承租1367之6 地號土地如附圖所示土地各為
69、78.05 平方公尺，具有相當面積且格局方整，其上並由渠等建築房屋居住使用，又該土地鄰近中華郵政西甲郵局、高雄市政府警察局復興路派出所及勞工公園，其中許曾雲所承租之土地位置緊鄰復興三路，許勝俊承租之土地雖未直接面臨復興三路，仍可由周遭巷道向兩側連接市區道路，四周交通便利、經濟繁榮，商業及生活機能良好等情，業經原審現場履勘查明，有勘驗筆錄及照片可佐（原審卷㈡第7 至8、50至54頁）；並參酌1367之6 地號土地之申報地價歷年變動情形：55年8 月間土地公告現值為每平方公尺136 元、57年5 月起申報地價為每平方公尺681 元，有被上訴人提出之高雄市政府地政處前鎮地政事務所函暨附表可稽（原審卷㈠第55至56頁）；89年7 月起至92年12月止、93年1 月起至95年12月止、96年1 月起至98年12月、99年1 月起迄今，申報地價依序為每平方公尺3 萬233 元、3 萬1,000 元、3 萬92
2 元、3 萬1,316 元，有地價第二類謄本可參（原審卷㈠第
46、59至61頁）。據上足認系爭土地之價值、周遭環境工商繁榮之程度，上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等節，已與締約時之背景條件有所不同，且變更之情形非當時所得預料，上訴人若依原約定之年租金1 元履行，即可不定期限繼續承租，對被上訴人而言，顯失公平，故被上訴人依民法第227 條之2 第1 項及442 條規定，訴請法院調整租金，自屬有據。上訴人抗辯應依原約定之年租金1 元繼續履行云云，即無足採。
㈢被上訴人主張系爭土地既屬國有土地，應強制優先適用國有
財產法第43條第3 項規定，並依行政院82年4 月23日台82財字第11153 號函示（原審卷㈠第18頁）依土地申報地價年息5%計收年租金，不可任意違反；然為上訴人所否認，並以：
伊等承租土地建屋自住使用，面積在100 平方公尺以內，應適用優惠年租金率，按申報地價年息3%計收等語置辯。經查：
⒈按法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋
示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第172 條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法第80條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點、有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解。司法院大法官會議釋字第137 、216 號解釋可資參照。次按租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院於依民法第442 條之規定，調整不動產租賃之租金時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形，暨與鄰地租金為比較外，更應注意承租人利用該租賃物之經濟價值與所得之利益，與應調整之租金數額是否平衡（最高法院81年度台上字第3062號裁判意旨參照）。
⒉國有財產法第43條第2 項僅規定：「非公用財產類之不動產
租金率，依有關土地法律規定；土地法律未規定者，由財政部斟酌實際情形擬訂，報請行政院核定之。但以標租方式出租或出租係供作營利使用者，其租金率得不受有關土地法律規定之限制」等語，足見該條並未明文規定國有土地租金率，而係採取立法保留之方式，委由財政部擬定後報請行政院核定，行政院遂於82年4 月23日以台82財字第11153 號函示：「國有出租土地，自民國82年7 月1 日起，一律依照土地申報地價年息百分之五計收租金」。惟該函示僅為行政命令之性質，復未斟酌國有出租土地之價值、坐落地點、周遭環境，承租人使用收益情況等具體情節分別計收租金，難認公允，法院自不受該函文所示「一律依照土地申報地價年息百分之五計收租金」內容之拘束，仍應審酌前揭租賃標的之價值、效用等具體個案條件以為租金調整之參考。被上訴人主張本件租金應強制優先適用國有財產法第43條第3 項規定及前開函文調整云云，洵無可採。
⒊又依國有非公用不動產租賃作業程序第57點第1 項、㈠、⒉
⑹之規定，國有基地出租面積在一百平方公尺以內，供承租人自用住宅使用者，得依基地租金額百分之六十優惠計收（本院卷第85頁），本件上訴人承租1367之6 地號土地面積在一百平方公尺以內，供承租人自用住宅使用等情，有上訴人提出之水電費收據、戶籍謄本及照片為證（本院卷第137 至
142 頁、157 至162 頁），並經原審現場勘驗屬實，已如前述，復為被上訴人所不爭（本院卷第145 頁），據此足認上訴人承租系爭土地符合適用六折優惠租金率之規定。準此，本院審酌前揭系爭土地歷年之申報地價、所處位置及其四周工商業繁榮情形，被上訴人與鄰近土地其他承租人所適用之年租金係按土地申報地價年息5%計收（如已經判決確定承租1370之1 地號土地之楊文慶），國有財產法第43條第3 項及行政院82年4 月23日台82財字第11153 號函示核定之年租金係依土地申報地價之年息5%計算及承租人承租該土地係供自用住宅使用符合適用六折優惠租金之條件等各項情節，認本件土地之年租金應按土地申報地價年息5%計收，應屬適當，而上訴人既符合適用六折優惠租金之規定，則被上訴人與上訴人間之租金應調整按土地申報地價年息3%計算，堪以認定。被上訴人雖以：是否准上訴人以優惠租金率承租，乃被上訴人機關之職權，仍需以其內部機關審核後之結果為準云云。惟被上訴人既依民法第442 條規定訴請法院調整租金，則法院除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形，暨與鄰地租金為比較外，對於國有財產出租之攸關承租人權益之法令函示，若依調查事實之結果確實符合相關規定，自可逕予適用之。被上訴人既對於上訴人承租土地之使用情形符合國有非公用不動產租賃作業程序第57點第1 項、
㈠、⒉⑹適用優惠租金率之規定不爭執，本院自得援引上述規定為調整兩造間租金之參考，至於上訴人應配合填載申請書，提供設籍於該地上房屋之現戶戶籍謄本及載明「作自用住宅使用，絕不出租或營業使用，且承租人設有戶籍無訛，如有不實或承租人有自戶籍遷出之情形，租金優惠原因即消滅，承租人願無條件自適用租金優惠之原因、事實消滅發生日起改按全額計收租金，並補繳租金差額絕無異議」之租金優惠切結書等文件（本院卷第116 至117 頁），亦屬上訴人為方便被上訴人行政存查管理租賃物，應配合履行之附隨義務，或日後因承租人遷移或變更用途等情事變更後，致未能適用六折租金率而取消優惠之另一問題，自不影響本院審理時，上訴人確實符合得適用六折優惠租金資格之事實認定。
故被上訴人該部分主張，尚不足採。
㈣次按「房屋或土地出租人，依民法第442 條提起請求增加租
金之訴，如起訴前之租金並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人調整租金之意思表示時起算。故起訴前未為此項意思表示者，即不得溯及請求調整。」，又按「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人固得依民法第442 條聲請法院增減其租金，但在未聲請法院增減其租金以前，原約定之租金額，並不因租賃不動產價值之昇降，而失其拘束雙方當事人之效力。故土地出租人提起請求增加租金之訴，如承租人對於起訴前之租金尚未按原約定租金額付清者，法院為准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思時起算；倘起訴前之租金，承租人已按原約定租金額給付而發生清償之效力者，則法院准許增加之判決，僅得就尚未給付或尚未發生之租金為調整。」（最高法院48年台上字第521 號判例，82年台上字第1877號判決要旨參照）。準此，承租人於出租人起訴請求調整租金前，已依原租約給付租金時，已發生清償之效力，出租人就已為給付部分不得再請求調整租金。倘出租人於起訴前曾以意思表示通知調整租金，但未為承租人所接受，其後出租人再起訴請求調整租金者，則承租人於出租人起訴前，業依原租約內容履行給付租金者，即生清償之效力。經查，許己風、許笠松前自91年起至99年止，均有就渠等所承租如附圖所示土地，各以提存或寄送匯票之方式按年繳交租金1 元之情，為兩造所不爭執，並有被告所提出提存書、租金繳納呈報書、呈請書及財政部國有財產局台灣南區辦事處93年2 月20日台財產南改字第0930003532號函（原審卷㈠第166 至173 、180 至187 、189 、
193 至203 頁，及卷㈡第84、147 至148 頁）。又被上訴人係於99年10月25日提起本件調整租金之訴，此有原審起訴狀收文戳章可證（原審卷㈠第3 頁），許笠松（許曾雲）則是於起訴後之100 年1 月28日辦理100 年度租金之提存，有提存書可稽（原審卷㈠第174 頁），則被上訴人於上訴人繳納
100 年度租金義務發生前，即已以原約定租金顯失公平訴請調整，並將意思表示送達上訴人，縱未為上訴人所接受，然該100 年度起之租金應如何計收，自應以法院調整之結果決定，若任由上訴人仍依原約定之租金繳納即生清償效力，而免除日後調高租金後之補繳差額義務，有違公平，故原審認定兩造間之租賃關係應自100 年1 月1 日起調整租金，即非無據。上訴人抗辯應自判決確定時，始得調整租金，並無可採。
㈤綜上，被上訴人請求調整與上訴人間之年租金，為有理由，
本院參酌系爭土地之價值、周遭環境、國有非公用基地出租之相關規定，被上訴人與鄰地承租人適用之租金率及承租人使用狀況等情狀，及被上訴人起訴請求調整租金之時點，認被上訴人與上訴人間之租金應自100 年1 月1 日起調整按各年度土地申報地價之年息3%計算年租金，始符公平。
九、被上訴人請求許曾雲將1363地號土地如附圖二編號B2' 、C'、D 所示部分除去清空後返還，及給付該部分土地之相當於租金之不當得利，有無理由？若有，則得請求之數額為何？㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，此為通常之觀念，且無權占有他人之土地而侵害土地所有權人之所有權，所有權人對於無權占用人本得請求賠償相當於租金之損害。倘土地所有權人請求無權占用者依其無權占有之事實而為一定之給付，本屬法之所許，尚不得徒以所有權人有受領無權占用者給付之事實，遽謂渠等間業已默示成立租賃契約。
㈡經查，許笠松所興建門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○ 號
房屋確有占用1363號土地如附圖二所示編號B2' （0.56平方公尺）部分，及另占用編號C'及D 部分（各為0.27及18.08平方公尺）作為花圃及種植樹木之用，而編號B2' 、C'及D部分（合計18.91 平方公尺）均非許笠松前向被上訴人約定承租之範圍，嗣於許笠松死亡後，由許曾雲繼續占有使用等節，為許曾雲所不爭。許曾雲雖辯稱：兩造間就此部分已默示成立租賃契約云云，然被上訴人否認有與其成立租賃契約之合意，又許曾雲對於附圖二編號B2' 、C'及D 所示占用部分，非屬租賃契約之範圍，且歷年來所繳交款項名稱為「土地使用補償金」、並非「租金」，核計繳納使用補償金之面積、金額均與租賃契約約定承租之面積及年租金金額不同等情知之甚詳，並有其提出之土地使用補償金繳納通知暨收據、提存年租金之提存書等件可佐，揆諸前揭說明，自難僅以許曾雲占用上開土地及繳納使用補償金之事實即謂兩造業就此部分土地默示成立租賃關係。從而，許曾雲抗辯兩造默示成立租賃契約既不可採，此外，復未能舉證有何其他占有上開土地之正當權源，則許曾雲確係無權占用附圖二編號B2'、C'及D 所示部分，應堪認定。
㈢又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。經查：許曾雲無權占用編號B2' 屬於磚造房屋之一部、C'、D 部分土地現時確係供擺設盆栽及雜物使用，地面鋪有水泥，周圍架設有塑膠圍籬及L 型鐵架（萬能角鋼）之情，業據原審現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄照及照片3 幀為證（原審卷㈡第7 、51至52頁）。許曾雲辯稱並未使用C'防火巷部分，及
D 部分係為配合政府綠化政策而植樹，不宜清除云云，均不足採。被上訴人請求將C'、D 部分土地上之花圃等地上物除去清空後，返還土地予被上訴人為有理由，應予准許。至B2' 部分面積僅為0.56平方公尺，屬於磚造房屋結構之一部，應屬早期建築技術之合理誤差範圍，如予拆除，恐損及被上訴人之房屋結構，且執行不易，拆除及修復費用花費甚鉅，反觀被上訴人取回該部分土地僅為道路使用，非有其他特別高收益之用途，難認有經濟效益之利用價值，依前開說明，應認被上訴人請求許曾雲拆除該B2' 部分磚造平房，其行使權利係以損害他人為主要目的，已構成權利濫用，不應准許。
㈣再按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返
還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號著有判例可參。承前所述，許曾雲既係無權占用1363號土地如附圖二編號B2' 、C'及D 所示部分，被上訴人自得依不當得利之規定訴請給付相當於租金之不當得利。本院審酌許曾雲無權占用1363號土地為道路用地，緊鄰其所承租之1367之6 號土地即編號A 、B1、B2、C 、D'所示部分，並與該承租土地合併作為自用住宅使用，而1367之
6 號土地四周交通便利、商業及生活機能良好，被上訴人得調整該土地之年租金為各年度申報地價年息5%計收及被上訴人出租予鄰地承租人之租金亦按各年度土地申報地價年息5%計算等情，已如前述。故被上訴人主張應以1363號土地申報地價年息5%作為計算相當於租金之不當得利之標準，應屬適當。許曾雲雖辯以：此部分土地只是道路用地，並作為種樹及擺設盆栽使用，不得同依建地之標準計算，被上訴人核定之使用補償金亦依租金率0.25% 計收，或適用與承租土地相同之優惠租金率3%云云，然為被上訴人所否認，且無權占有土地之不當得利，係以占有人所能獲得相當於租金之利益為衡量標準，而租金之計算本須考慮該土地之客觀價值，非以無權占有人實際占有方式或主觀上使用目的為斷，況適用優惠租金率之前提要件，必須符合承租人承租國有基地供為自用住宅使用之條件，亦與本件許曾雲無權占用1363號土地之情形不同，自無併予適用優惠租金率之餘地。故許曾雲執此抗辯，不足為其有利之認定。
㈤依上所述，扣除許曾雲前已繳納無權占用土地使用補償金至
97年12月止，又1363號土地自93年1 月起迄今申報地價為每平方公尺2 萬1868元（原審卷㈠第45頁），則被上訴人得自98年1 月1 日起，請求許曾雲給付之不當得利金額，分述如下（元以下均四捨五入）：
①自98年1 月1 日起至100 年2 月28日止部分：
土地申報地價為每平方公尺2 萬1868元，以年息5%計算相當於租金之不當得利為4 萬4,798 元（計算式：2 萬1868元×
18.91 平方公尺×5%÷12月×26月≒4 萬4798元）。許曾雲雖抗辯：許笠松所繳交郵政匯票200 元，係繳納98年1 月起至100 年12月止之使用補償金云云，惟此部分土地使用補償金既尚未據被上訴人請求，自無從僅憑許笠松片面計算之金額逕為主張已履行上述期間不當得利之全部給付義務。被上訴人就此主張扣除許笠松前於100 年1 月1 日所繳交郵政匯票200 元後，僅請求4 萬4,598 元（4 萬4,798 元－200 元＝4 萬4,598 元），為有理由，應予准許。按民法第229 條規定給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。被上訴人於100 年3月28日提出追加聲明狀係於同日送達予許曾雲之訴訟代理人收受，故被上訴人就4 萬4598元不當得利部分請求自該書狀送達翌日即同年月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許。
②自100 年3 月1 日起至返還系爭土地之日止部分：
被上訴人就此部分於本院審理中為訴之變更請求「自100 年
3 月1 日起至返還上開土地之日止，每年按申報地價年息5%計算之金額給付被上訴人」（本院卷第79頁），被上訴人主張應按行政院（82）台財字第11153 號函核定之租金率為計算不當得利之依據，雖不可採，惟本院審酌1363號土地坐落位置及周遭環境，許曾雲係將無權占用之土地與承租土地合併作為自用住宅使用，被上訴人得調整土地之年租金為各年度申報地價年息5%計收及被上訴人出租予鄰地承租人之租金亦按各年度土地申報地價年息5%計算等情，故認被上訴人主張應以1363號土地申報地價年息5%作為計算相當於租金之不當得利之標準，應屬適當，業如前述，故被上訴人請求自10
0 年3 月1 日起至返還上開土地之日止，許曾雲每年應按1363號土地之申報地價年息5%計算相當於年租金之不當得利，為有理由，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人依民法第442 條規定請求調整與許勝俊、許曾雲間就1367之6 號土地如附圖一、二所示承租土地部分之年租金自100 年1 月1 日起，改依土地申報地價年息3%計算之金額；並依同法第767 條規定請求許曾雲應將無權占用1363號土地如附圖二編號C'及D 所示部分之花圃等地上物除去清空後，返還土地；及依民法第179 條規定請求許曾雲給付不當得利4 萬4,598 元，及自100 年3 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另自100 年3 月1 日起至返還上開土地之日止，按土地申報地價年息5%計算相當於年租金之不當得利部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如
主文第2 項所示。至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，被上訴人變更之訴為有理由，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
民事第二庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃國川法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
上訴人許勝俊不得上訴。
上訴人許曾雲及被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。