臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第25號上 訴 人 曾天錫被上訴人 張文壹訴訟代理人 侯勝昌律師訴訟代理人 朱淑娟律師訴訟代理人 陳正男律師被上訴人 洪兆華上列當事人間因確認優先承購權存在等事件，上訴人對於民國99年9 月15日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1716號第一審判決提起上訴，本院於100 年5 月3 日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人洪兆華經合法通知未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人張文壹於民國97年4 月24日持台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）97年度促字第5029號支付命令及95年度拍字第260 號民事裁定為執行名義，向高雄地院聲請對被上訴人洪兆華與伊共有之坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為強制執行，經高雄地院以97年度司執字第38339 號拍賣抵押物強制執行事件辦理（下稱系爭執行事件），惟洪兆華固曾以系爭土地及同段705 、70
5 之1 地號土地共同設定最高限額新臺幣（下同）8,000 萬元之抵押權予張文壹（下稱系爭抵押權），惟其並未就該抵押權所擔保債權種類及範圍為登記，應不生物權效力。又張文壹於刑事案件中所提出之匯款資料與其向高雄地院聲請對洪兆華核發支付命令所附支票金額不符，及其應不可能在2個半月借貸予洪兆華109,546, 000元之鉅款，且張文壹聲請支付命令時業已逾票據之時效期間，而洪兆華竟未依法聲明異議，可見被上訴人間之債權債務關係不實。詎張文壹向高雄地院聲請拍賣抵押物時，高雄地院竟未就事實詳予調查而以95年度拍字第260 號予准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定），該裁定即有違誤，是該裁定與系爭強制執行程序均應予撤銷。另張文壹所持上開執行名義之債務人僅為洪兆華1 人，系爭執行事件將伊列為債務人即屬有誤，而伊為系爭土地之共有人，自得依土地法第34條之1 第4 項規定，以同一價格優先承購，系爭執行事件所為強制執行程序未於公告中註明，業已造成伊法律上之地位有所不安。為此爰依強制執行法第15條、土地法第34條之1 第4 項、第5 項等規定提起本訴，請求㈠撤銷系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地所為之准許拍賣裁定及強制執行程序。㈡確認上訴人於系爭執行事件中就系爭土地有優先承購權存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭拍賣抵押物裁定及系爭執行事件，就系爭土地所為之准許拍賣抵押物裁定及強制執行程序應予以撤銷。㈢確認上訴人於系爭執行事件中就系爭土地有優先承購權存在。
三、被上訴人張文壹則以：被上訴人間就洪兆華所有705 、705之1 等地號土地及系爭土地共同設定系爭抵押權，並於聲請登記時業已提出設定契約書，載明該抵押權所擔保之債權種類及範圍，縱認未由地政機關於登記簿明確登記，該契約書亦應視為登記簿之附件。且上訴人為系爭拍賣抵押物裁定執行名義效力所及之人，依強制執行法第113 條準用第70條第
6 項規定其不得就系爭土地主張優先承買，系爭執行事件之拍賣公告及執行程序均無違誤等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、被上訴人洪兆華未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：㈠張文壹於97年4 月24日以高雄地院97年度促字第5029號支付
命令及系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向高雄地院聲請對洪兆華所有705 、705 之1 等地號土地及洪兆華與上訴人共有之系爭土地為強制執行，即系爭執行事件。
㈡洪兆華於94年10月7 日提供系爭土地（權利範圍全部）及70
5 及705 之1 等地號土地，設定系爭抵押權予張文壹。㈢張文壹於95年4 月間，向高雄地院聲請裁定將上開3 筆土地
准予拍賣，高雄地院於同年月13日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣，並於同年6 月2 日確定。
㈣上訴人係於95年9 月20日以判決移轉為登記原因，由洪兆華移轉登記而取得系爭土地應有部分2940分之560 。
六、得心證之理由㈠上訴人得否請求撤銷系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地所
為之准許拍賣裁定？上訴人是否為系爭執行事件之執行債務人？⑴按執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於左列之人
亦有效力：一、訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者。二、為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟繫屬後為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標的物者；前項規定，於第4 條第1 項第2 款至第6 款規定之執行名義，準用之；債務人對於債權人依第4 條之2 規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第4 條之2 、第14條之1 第1 項定分別有明文。查洪兆華於94年10月7 日提供系爭土地（權利範圍全部）及705 、705 之1 等地號土地，設定系爭抵押權予張文壹，嗣高雄地院於95年4 月13日依張文壹之聲請以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣上開3 筆土地確定。而上訴人係於95年9 月20日以判決移轉為登記原因，由洪兆華移轉登記而取得系爭土地應有部分2940分之560 等情，為兩造所不爭執，已如前述。則高雄地院系爭拍賣抵押物裁定既已確定，上訴人即不得以訴請求撤銷。
⑵又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其
抵押權不因此而受影響，民法第867 條定有明文。上訴人既於系爭抵押權設定後，且於該拍賣抵押物事件繫屬後受移轉登記為系爭土地之共有人，其就系爭土地所有之應有部分，亦為抵押權效力所及，就此部分，其為洪兆華之繼受人，則依諸前揭規定，系爭拍賣抵押物裁定之執行名義對上訴人亦有效力，其亦為系爭執行事件之執行債務人，是其主張並非執行債務人云云，洵不足採。
㈡系爭執行事件是否有債權不成立或妨礙債權人請求之事由發
生？⑴按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第14條第2 項、第15條分別定有明文。本件上訴人固以系爭抵押權所擔保之債權範圍未經登記及被上訴人間並無債權債務關係為由提起第三人異議之訴。惟如前所述，上訴人就系爭土地其應有部分為系爭執行事件之執行債務人，至於非屬其應有部分，其固為第三人，但上訴人就此部分，並未主張有何足以排除強制執行之權利，則其提起第三人異議之訴，尚有未合。又法院就上訴人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，本不受上訴人所述法律上見解之拘束，以本件上訴人起訴之原因事實觀之，目的在於排除就系爭土地所為之執行程序，其請求有無理由，本院自應就此判斷之。
⑵次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院84年台上字第1967號判例，可供參照。上訴人固主張被上訴人就系爭抵押權未登記其所擔保之範圍，應不生物權之效力云云，惟被上訴人已於設定系爭抵押權時，在土地抵押權設定契約書中載明擔保之債權為「依照雙方訂立契約之約定事項而發生債務不履行之一切損害賠償」，並作為土地登記簿之一部份，此有高雄縣大寮地政事務所98年7 月30日寮地所一字第0980006421號函及函附相關資料在卷可按（原審卷第55至73 頁 ），揆諸前開說明，此擔保債權範圍雖未記載於土地登記簿，然被上訴人於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書已有該項債權之記載，而此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，是上訴人主張尚非可採。
⑶上訴人復主張被上訴人間並無債權債務關係云云，惟張文壹
確有匯款予洪兆華，此有匯出匯款回條、匯款回條聯、匯款通知單、電匯申請書、匯款委託書匯款申請書回條等在卷可按（原審卷第182 至192 頁），且張文壹亦因持有洪兆華所開立之支票而向高雄地院聲請核發支付命令，因洪兆華未聲明異議而告確定，此亦有高雄地院97年度促字第5029號卷宗足憑。而上開匯款資料固有非張文壹為匯款人者，然張文壹抗辯此係因其先向他人借款而轉借洪兆華等語，衡以張文壹得以取得此非其本人為匯款人之匯款資料，並持有洪兆華開立之支票，其應與匯款人具有一定之關係，且其本人為洪兆華之借款人，方得取得匯款資料與作為借款憑據之支票，復參以洪兆華於收受上開支付命令時未聲明異議，而使該支付命令具有與確定判決同一之效力等情，足認被上訴人間應具有債權債務關係。至上訴人雖主張上開支票均已逾票據之時效，洪兆華竟不為異議，該債權債務關係應屬虛偽云云，惟縱使票據上之權利已逾時效，被上訴人間仍具有消費借貸之法律關係，洪兆華為免徒費勞力、時間、費用於異議之訴訟程序，亦符常情。自不能以此認被上訴人間並無債權債務關係，是上訴人主張均非可採。
⑷上訴人另主張張文壹已於被訴詐欺案件中坦承與洪兆華係屬
投資關係，而非消費借貸關係云云，惟張文壹於偵訊時係陳稱：在93年4 月訴外人洪周金女（即洪兆華之妻）來找我父親張石老，要我父親共同投資土地，並透過我父親要我跟他們一同投資土地，至93年12月已經向我借了3,000 萬元，為了取信於我拿土地給我設定抵押權等語，此有訊問筆錄在卷可按（原審卷第147 頁），且為兩造所不爭執。則張文壹固於偵訊中有提及投資，然亦有提到借款，衡以張文壹並非法律專業人士，其誤將借款收取利息認為係屬投資亦有可能，是尚不得以張文壹於偵查中提及「投資」一詞即認被上訴人間無債權債務關係，上訴人此主張亦非可採。
⑸至上訴人於言詞辯論時始主張：系爭土地係由上訴人借名登
記於洪兆華名下，洪兆華未經上訴人同意將系爭土地全部設定抵押權於張文壹，且張文壹又屬惡意，故系爭土地抵押權設定行為自屬不生效力云云。按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，係為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力。本件系爭土地縱係由上訴人借名登記於洪兆華名下，然嗣於95年9 月20日業經判決，由洪兆華移轉登記系爭土地應有部分2940分之560 予上訴人，而洪兆華之前於94年10月7 日提供系爭土地（權利範圍全部）及705 及705 之1 等地號土地，設定系爭抵押權予張文壹等情，業如前述。依系爭土地所有權變動之情形觀之，洪兆華設定系爭抵押權時，其為系爭土地之所有權人，揆諸前開規定，第三人張文壹自應受信賴登記之保護，則上訴人主張張文壹係惡意即明知洪兆華係無權處分系爭土地一情，自應由其就此負舉證責任，惟上訴人並未能舉證以實其說，其該部分主張，自無足採。
⑹綜上所述，系爭抵押權擔保之債權範圍既已依法登記，且被
上訴人間債權債務關係存在，是系爭執行事件所據之執行名義成立前，應無消滅或妨礙張文壹請求之事由發生，上訴人主張均不足採。
㈢上訴人於系爭執行事件中就系爭土地是否有優先承購權存在
？按拍賣不動產，債務人不得應買，強制執行法第70條第6項、第113 條分別定有明文。查本件執行事件係抵押權人行使系爭抵押權，而聲請拍賣包含系爭土地在內之抵押物全部，以其拍得價金清償債務人之抵押債務，上訴人為系爭抵押權效力所及，亦為系爭執行事件之執行債務人，業如前述，依前揭強制執行法之規定，其就部分拍賣標的物之系爭土地並無應買權甚明。至土地法第34條之1 第4 項固規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，然如前所述，本件系爭執行事件，係拍賣包括上訴人應有部分之系爭土地，並非僅拍賣系爭土地其他共有人之應有部分，上訴人主張其於系爭執行事件，就系爭土地有優先承購權，自無足採。
七、綜上所述，上訴人為系爭執行事件之執行債務人，而被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權範圍業依法登記，且被上訴人間債權債務關係存在，則被上訴人所持執行名義並無於執行名義成立前，具有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生。另上訴人於系爭執行事件就系爭土地並無優先承購權，從而上訴人依強制執行法第14條、第15條、土地法第34條之1 第4 項、第5 項等規定請求撤銷系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地（應有部分全部）所為之准許拍賣裁定及強制執行程序，並確認其於系爭執行事件中就系爭土地有優先承購權存在，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。