臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第26號上 訴 人 徐鈞訴訟代理人 黃正男律師複代理人 柯淵波律師被上訴人 民旭工業股份有限公司法定代理人 何水立訴訟代理人 唐小菁律師上列當事人間因確認股東會決議無效等事件，上訴人對於民國99年11月24日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1221號第一審判決提起上訴，本院於100 年5 月24日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：㈠伊為被上訴人公司股東，而被上訴人公司之董事長為訴外人
馮春聲，雖被上訴人公司曾於民國98年11月3 日董事會（下稱系爭董事會）中改推訴外人何水立擔任董事長，並由董事即訴外人馮春磬代理馮春聲及何水立兩人出席，惟馮春聲尚未請辭董事長一職，且被上訴人公司亦未依法於7 日前載明改選董事長議案通知馮春聲；況依被上訴人公司97年12月25日章程所載，並無董事得由其他董事代理出席之規定，馮春聲依法應親自出席系爭董事會，且亦未曾出具委託書列舉召集事由委託馮春磬代理出席，故系爭董事會於98年11月3日之決議當然無效，何水立自非被上訴人公司董事長。另被上訴人雖主張馮春聲於98年11月3 日即行辭職，惟該辭職之意思表示並未送達於被上訴人，自不生辭職之效力；又縱使馮春聲復於98年11月12日以存證信函通知被上訴人辭去董事職務，但馮春磬、何水立並未再召集98年11月16日之董事會，改選董事長。
㈡被上訴人公司嗣於98年11月16日，由無召集權人何水立以董
事長名義，寄發股東臨時會開會通知書與伊，該通知書會議議程僅列「㈠因馮春聲股東質疑98年9 月26日股東常會決議分派盈餘一案，與公司章程牴觸，請於此次股東臨時會中討論、修正，否則決議無效，股東已領取股利必須全數繳回。㈡舉行董事及監察人補選。原因：「吳明安股東因轉讓股權
達當選監察人時股權1/2 以上，監察人自動解任；馮春聲股東於98年11月12日解任董事一職。」等議案，被上訴人公司竟於同年12月6 日召開股東臨時會時提議：「提案二、修改公司章程：壹至伍…」（下稱系爭議案），雖經上訴人之委託人即訴外人徐華儀立即表示異議，被上訴人公司仍於是日強行通過系爭議案並做成決議，故該決議自有召集程序之違法，爰依公司法第189 條之規定，提起本件訴訟等情。並聲明：
㈠先位部分：確認被上訴人公司98年12月6 日系爭股東臨時會決議無效。㈡備位部分：系爭議案之決議應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：確認被上訴人公司98年12月6日系爭股東臨時會決議不存在（於原審確認無效，茲更正之）；備位部分：系爭議案之決議應予撤銷。
二、被上訴人則以：被上訴人公司董事成員為何水立、馮春聲、馮春磬等3 人，董事長原為馮春聲，惟因98年9 月起因營運遭有心人士刻意打壓阻撓，馮春聲先於同年10月26日委由馮春磬代理董事長職務，忽於同年11月3 日請辭董事長職位，公司立即召開董事會另行推舉何水立接任董事長。惟因流言四起，內部信任發生危機，且監察人即訴外人吳明安亦於任期中轉讓持股超過1/2 而解任，馮春聲亦於同年月12日再度請辭董事，且被上訴人公司於同年月16日接獲債權人電詢公司營運及財務狀況，始知馮春聲函知各債權人表明辭職之意，並要求解除為被上訴人公司之保證責任，公司為恐造成債信危機，同日再召開董事會議，再次確認何水立之董事長職位，同時授權何水立代理董事會召開系爭股東臨時會，並即重行繕打開會通知書增加開會議案內容，重行以雙掛號寄發公司全體股東；嗣於同年12月6 日由代表已發行股份總數
94.44%股東出席，出席股東全體無異議同意補選訴外人何銘峰為董事、吳明安為監察人，並通過系爭議案。故系爭股東臨時會係由有召集權人所召集，且上訴人於是日會議之出席代理人徐華儀並未於當場就系爭股東臨時會召集程序提出任何異議，甚至無異議通過系爭議案內容，故系爭股東臨時會決議並無召集程序違法應撤銷之事由等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴。
三、不爭執事項：㈠被上訴人公司於98年12月6 日前之資本額及實收資本額為5,
130 萬元，上訴人乃被上訴人公司股東，持有被上訴人公司股數7,600 股。
㈡被上訴人公司於98年11月3 日董事會議推選何水立為董事長。
㈢何水立以被上訴人公司董事長名義召開系爭股東臨時會議。
㈣被上訴人公司於98年12月6 日召開系爭股東臨時會議並做成決議。
㈤被上訴人於原審所提被證16「98年12月6 日系爭股東臨時會會議紀錄譯文」為真。
四、本件爭點為：㈠系爭股東臨時會是否由無召集權人所召集？㈡系爭股東臨時會之召集程序是否違反法令或章程？上訴人得否撤銷該股東臨時會會議？本院之判斷為：
㈠按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之；股東臨時會
之召集，應於十日前通知各股東；選任董事及監察人、變更章程，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，公司法第171 條、第172 條第2 項前段、第5 項分別定有明文。本件被上訴人主張系爭98年12月6 日股東臨時會係依98年11月16日臨時董事會之決議所召開，該董事會確認推選何水立為董事長，並授權召開股東臨時會，開會通知已列明修改公司章程及選任董事及監察人等召集事由，並以雙掛號寄出，股東已於同年月17日收受該通知，其召集程序為合法一節，業據提出與其所述相符之該臨時董事會會議紀錄、系爭股東臨時會開會通知書及回執、系爭股東臨時會會議紀錄及兩造不爭執其真正之會議錄音譯文為憑（原審卷132 頁至135 頁、
220 至225 頁），形式上於法尚無不合。⑴查，馮春聲於98年11月3 日向被上訴人提出辭職書，辭去董
事長職務，有辭職書1 份在卷可查（原審卷128 頁），嗣於98年11月12日以大寮大發郵局第260 號存證信函，向被上訴人公司辭去董事職務，亦有上開存證信函可稽（原審卷129頁），依公司法第192 條第4 項「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。」，準用民法第
549 條第1 項「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」規定之結果，馮春聲辭去董事長及董事職務，無需經被上訴人同意，一經提出即生去職之效力。故馮春聲自98 年11月3 日起喪失被上訴人董事長職位，自98年11月12日起，喪失董事資格。
⑵又被上訴人主張該公司董事成員原為何水立、馮春聲、馮春
磬等3 人，有經濟部中部辦公室99年3 月31日經中三字第09934733310 號函所附被上訴人公司登記事項資料可稽（原審卷35至108 頁）。則馮春聲自98年11月12日辭去被上訴人公司董事職務後，董事僅餘何水立、馮春磬2 人甚明。按依公司法第208 條規定之旨，董事得互選1 人為董事長，董事長對內為董事會之主席，董事長因故不能行使職務而為代理人時，由董事互推1 人代理之，則董事非無代理董事長之權限。又股份有限公司於董事缺額達3 分之1 時，董事會應召開股東臨時會補選之，亦為公司法第201 條所明定。因此公司如因故僅剩2 人以上之董事可參與董事會時，可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開股東臨時會改（補）選董（監）事，以維持公司運作，經濟部經商字第09302202470 號函釋足參。是被上訴人主張何水立、馮春磬2 人於98年11月16日之前已推選何水立為董事長，於該日再確認何水立之董事長職位，同時授權何水立召開系爭股東臨時會一情，業據被上訴人法定代理人何水立、證人馮春磬及被上訴人公司負責製作開會通知及董事會、股東臨時會會議紀錄之證人何銘祥（何水立之子）於原審證實無訛（原審卷205 至214 頁），應堪採信。則上訴人空言否認該董事會曾經召開，尚無足取。揆諸前開說明，應認被上訴人之剩餘董事2 人於98年11月16日既已全體出席該董事會，則何水立被推選為被上訴人公司董事長並被授權召開系爭股東臨時會，於法並無不合。至上訴人抗辯被上訴人公司董事人數已少於3 人之法定最低額之限制，所為決議亦為無效云云，亦嫌無據。則其據此主張系爭股東臨時會係由無召集權人所為召集，既與事實不符，亦委無足採。
㈡按股份有限公司之股東，依公司法第189 條規定訴請撤銷股
東會之決議，仍應受民法第56條第1 項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，不得為之，最高法院75年台上字第594 號判例參照。本件上訴人主張被上訴人召集系爭股東臨時會，未於開會10日前將修改章程之議案列明於開會通知單上送達於股東，召集程序有瑕疵，上訴人代理人徐華儀於系爭股東臨時會上已為異議，上訴人自得請求撤銷該決議云云，為被上訴人所否認。經查：
⑴依兩造不爭執其真正之當日系爭股東臨時會開會錄音譯文所
載，上訴人之代理人徐華儀固陳稱：你這稍微有問題，議題第1 條寫說，你是因為有人質疑股東常會盈餘分派的問題，討論分派問題，但為什麼這今日會寫修改資本章程；何銘祥答稱：盈餘分派章程我們有提議要修改章程，不然沒辦法；徐華儀稱：你要修改章程的資本額要在會議通知寫清楚，不能用臨時決議；何銘祥答稱：不是臨時決議這是正式提案，正式提案有前置時間；徐華儀稱：你提案在哪，你原先會議通知沒有提案要修改章程資本額等語，對何銘祥質疑被上訴人公司開會通知並未記載修改章程之議題（原審卷220 頁）。但前開陳述係在司儀宣佈會議開始之前所為，與前開「當場」表示異議之規定，尚有未合。
⑵至於系爭股東臨時會到達預定開會時間，司儀何銘祥宣佈會
議開始，在討論第一議案及第二議案間，主席報告被上訴人公司章程第20條原定內容、修改內容及修改之目的，並詢問在場股東有無意見時，徐華儀陳稱：沒啦！你那個修改這第
5 條，那你股東提出的事件COPY一份給我等語，明確回答：沒意見，但對於股東要求修改第5 條之資料或書面應影印一份給他。針對該問題，司儀說明並非股東要求提案而係總經理為解決追回股利的問題，因此建議將公司章程全部審視一遍，改成跟公司法規定一樣，而有此議案。主席要求繼續進行議程，徐華儀續稱：沒啦！這是其次，你會議紀錄寫清楚，誰要修改第5 條，你剛講的你是在職所以不用文嗎？你沒文給我們，這你給我寫清楚好嗎等語，似認為公司章程之修改應先有股東以書面要求始能修改，對於司儀解釋是總經理建議而非股東建議因此沒有該書面資料一情，仍有疑問，並要求記明被上訴人公司未提供該書面資料。司儀再確認係依總經理指示，重新檢視公司章程內容。其後，司儀及主席針對馮春聲之提問略作說明後，要求表決，除一再詢問有沒有意見外，並直接點名徐華儀，問他有無意見，徐華儀答稱：沒意見啦！既然你們（持股）都55% 了，哪有甚麼意見等語。司儀因此就宣佈該2 個提案通過，希望進行第3 個提案，徐華儀再稱：我的意見是這樣，這你們要再查查看，你們是不是能改章程改成像你們說的那樣，畢竟章程是章程，白紙寫黑字，你們要看看這樣改章程，程序有沒有正確等語，要求被上訴人公司執行業務之人對於章程修改之內容及程序要正確，於主席2 次回答：這一定要正確等語後，直至主席宣佈會議結束前，徐華儀皆未再就此發表意見，有該錄音譯文為憑。從而，被上訴人主張會議進行中及討論該議案時，上訴人之代理人徐華儀並未為如其所述「未於開會10日前將修改章程之議案列明於開會通知單上送達於股東」之異議，自堪採信。至於上訴人抗辯：徐華儀前開言論即意在聲明異議，所稱同意該議案等語係反諷之說法云云，顯與前述該錄音譯文之文義不符，並無足取。
⑶從而，上訴人主張系爭股東臨時會召集程序有瑕疵，縱為屬
實，但其代理人徐華儀出席系爭股東臨時會，並未當場表示異議，揆諸前開說明，自不得提起本件撤銷之訴。因此，兩造就系爭股東臨時會之召集程序有無瑕疵，所提出之攻擊防禦方法，即無審酌之必要，併此敘明。
五、綜上所述，系爭股東臨時會，係有召集權人（即何水立代表董事會召集）所召集，縱使有違法瑕疵，上訴人之股東會代理人於開會時，並未提出異議，事後即失行使撤銷股東會決議之權限。從而上訴人提起本件訴訟，先位聲明：確認被上訴人公司98年12月6 日系爭股東臨時會決議不存在。及備位聲明：系爭議案之決議應予撤銷等，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由些有不同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。