臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第273號上 訴 人 謝明色兼訴訟代理人謝明文被上訴人 財政部國有財產局台灣南區辦事處法定代理人 吳宗明訴訟代理人 張峰維上列當事人間因返還土地等事件，上訴人對於民國100 年10月31日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1128號第一審判決提起上訴，本院於101年3月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：高雄市○○區○○段1419、1421地號土地（下稱系爭土地）均係被上訴人負責管理之國有土地，詎自民國93年5 月起遭上訴人在該其建有養殖魚池無權占用迄今。
此外，上訴人另因無權占用同段1420、1430地號土地，前經最高法院87年度台上字第1136號判決被上訴人勝訴確定。被上訴人本於民法第767 條規定請求上訴人將系爭土地之地上物拆除後返還予被上訴人；又因上訴人無權占用系爭土地，致被上訴人受有無法使用系爭土地之損害，亦請求上訴人給付自95年3 月12日起（即自本件起訴之日起回溯5 年）按當期公告地價年息10% 計算相當於租金之不當得利。並聲明：
㈠上訴人應將如原判決附圖（下稱附圖）所示A 部分土地之地上物（面積68平方公尺）拆除，將系爭1419號土地騰空返還予被上訴人，並給付被上訴人新台幣（下同）5 萬7173元及自100 年9 月14日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及自100 年9 月1 日起返還前開土地之日止，按月給付被上訴人793 元。㈡上訴人應將如附圖所示B 部分土地之地上物（面積277 平方公尺）拆除，並將系爭1421號土地騰空返還予被上訴人，並給付被上訴人23萬3020元及自100 年9 月14日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及自100 年9 月1 日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人3231元。原審判決上訴人應將系爭土地如附圖所示A 、B 部分（面積合計34
5 平方公尺）其上地上物拆除後，將該部分土地返還予被上訴人。上訴人應給付被上訴人28,787元本息。及自100 年9月1 日至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人1,840 元。駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人未聲明不服，業已確定）。上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人謝明色、謝明文則以：渠等多年以來實際使用系爭土地養殖魚蝦為生，並依被上訴人要求繳納93年5 月起至99年
6 月止之土地補償金在案，被上訴人亦長期默許渠等使用系爭土地，足認兩造間應已默示成立租賃關係或視同有租賃關係存在，故渠等並非無權占有。又渠等與訴外人謝轉吉前自52年間起在系爭土地使用同口魚池，僅因政府實施耕者有其田政策，規定養殖魚池不得放領致失去所有權，惟已具有使用權，又因系爭土地與其相鄰土地原為湖澤、水道經過地，則因水道及岸地所自然變遷之連接地，經渠等與謝轉吉出資共同開墾後，依土地法第13條及第80條規定，渠等亦因自鄰地所有權人謝轉吉（即上訴人之兄）處取得合法使用權，自非無權占有。次依國有財產法第42條第1 項第2 款規定可知國有財產局負有強制締約之義務，是本件縱認兩造間並未默示成立租賃契約，惟因渠等於72年間申請國有養地登錄在案，40餘年未曾間斷檢證承租，足見於82年7 月21日前已實際使用未登記地並繳清歷年使用補償金，依前開國有財產法第42條第1 項第2 款規定，被上訴人自不得拒絕渠等承租系爭土地之要約，從而兩造間確已成立租賃契約，足見渠等並非無權占有甚明。再者，考量渠等占有系爭土地40餘年且均依被上訴人指示給付養殖補償金，縱認有無權占有之情事，惟參以被上訴人就伊等使用系爭土地尚有穩定收入，核與一般無權占有而未支付對價之情況有所不同，且無損於公益，反之如任憑系爭土地上養殖設備加以拆除，除導致國土荒廢、漁獲資源減產而有害於公益外，更將造成渠等經濟陷入困頓而無以維生。況系爭土地並無被上訴人所指不能出租之情事，足見被上訴人拒絕出租土地予上訴人顯屬權利濫用。另查系爭土地係74年後始登記為國有，上訴人在此之前乃係和平、公然繼續合法占有使用系爭土地，嗣後縱由國家登記為所有權人，亦不能認原合法占有變為無權占有。此外，系爭土地周遭另有其他國有養地同遭他人占用耕作等情事，亦無租賃關係卻領有地上物補償金，何以渠等不僅未受補償，且須蒙受拆除地上物及補繳鉅額補償金之損害，況被上訴人所請求不當得利數額實屬過高，顯非公平等語資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地前自93年5 月間起，確由上訴人2 人在其上搭建養
殖池加以使用，占用位置如附圖編號A 、B 所示，占用面積各為68及277 平方公尺，合計占用345 平方公尺。
㈡系爭土地使用補償金係由被上訴人分別於每年1 月及7 月、
每半年通知上訴人繳納1 次，以此方式通知上訴人預繳未來半年之使用補償金。又上訴人先前雖有欠繳情事，但事後已依被上訴人寄發之國有土地使用補償金繳納通知書所載應繳金額而為繳納，分別係：①98年8 月28日繳交93年5 月1 日起至98年6 月30日止之補償金（共繳納1380元）；②99年3月31日繳交98年7 月1 日起至98年12月31日止之補償金（共繳納132 元）；③99年8 月7 日繳交99年1 月1 日起至同年
6 月30日止之補償金（共繳納132 元）。㈢系爭土地原定使用補償金數額每月各為5 元及17元（其中系
爭14 21 號土地前於93年5 月1 日起至同年12月31日止為每月19元）。其後被上訴人以99年11月1 日台財產南管字第0990016027號函除通知上訴人因系爭土地○○○區○住○區○道路保留地，遂不同意以養殖地出租予上訴人外，另表示先前所寄發依養殖使用標準所計算之使用補償金繳款通知單要屬作業錯誤，經重新核算後上訴人尚應就渠等占用系爭1419、1421號土地部分補繳土地使用補償金差額16萬2699元等語，且該函文於99年11月15日送達予上訴人收受在案。㈣85年6 月17日證明書為真。其上記載上訴人謝明色確自52年
3 月間起已在同段1420、1430地號土地上興建房屋及養魚池等設施等語。
四、關於「上訴人占用系爭土地有無合法權源」之爭點，本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文，故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。又默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示同意。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，此為通常之觀念，且無權占有他人土地而侵害土地所有權人之所有權，被害人對於侵權行為人本得請求賠償相當於租金之損害。是倘土地所有權人請求占有人依其無權占有之事實而為一定給付，本屬法之所許，尚不得徒以所有權人上述受領給付之事實，即遽謂渠等果有成立租賃契約之合意。
㈡系爭土地為國有土地，被上訴人為管理機關，有土地登記簿
謄本足憑（原審卷第15、16頁）。上訴人主張被上訴人僅為登記名義人，其方為真正所有人云云，顯與事實不符，委無足取。而系爭土地前自93年5 月間起，確由上訴人2 人在其上搭建養殖池加以使用，占用位置如附圖編號A 、B 所示，占用面積各為68及277 平方公尺，合計占用345 平方公尺等情，為兩造所不爭執，應堪信實。
㈢上訴人固抗辯：渠等先前已依被上訴人請求繳納使用補償金
，被上訴人亦長期默許渠等使用系爭土地，足認兩造已默示成立租賃關係或視同有租賃關係存在云云，然審諸上訴人主觀上均明知並未與被上訴人就系爭土地成立合法租賃契約，且歷年來所繳交款項名稱為「土地使用補償金」、而非「租金」，及謝明色先前亦因無權占用被上訴人所有鄰近同段1420、1430號土地，業經最高法院87年度台上字1136號判決敗訴確定等情甚詳，又依前揭說明，被上訴人依法本得請求上訴人就無權占有系爭土地賠償相當於租金之損害，縱令先前未即時併予行使其他權利（例如請求返還土地），仍難率爾推認果有與上訴人默示或視同成立租賃契約之意思。是上訴人既未積極證明兩造果有就系爭土地依法成立租賃契約，自無由徒以其先前曾繳納土地使用補償金之事實而採為其有利之認定。
㈣次按，非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但
82年7 月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租，國有財產法第42條第1 項第2 款雖定有明文。
惟依此規定不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。是以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務（最高法院100 年度台上字第1132號判決意旨參照）。
職是，本件暫不論上訴人是否果已符合前開條文所定要件，依法自不得遽認被上訴人負有須將系爭土地出租予上訴人之法定義務，況上訴人依此規定不過僅得據以申請租用，要非一經其向被上訴人表示承租之意，兩造即已成立租賃契約，是於被上訴人同意出租系爭土地前，仍未可遽認上訴人已屬有權占用。故本件既經被上訴人起訴請求上訴人返還系爭土地，足見其主觀上並無與上訴人成立租賃契約之意甚明，則上訴人此部分辯詞亦非可採。
㈤再依民法第148 條規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。本件上訴人雖辯稱：被上訴人拒絕就系爭土地與渠等成立租約，顯屬權利濫用云云。然承前所述，被上訴人就出租系爭土地與否本有自由裁量之權，縱令系爭土地客觀上並無不能出租之情事，猶不得徒以被上訴人未同意出租系爭土地予上訴人，即率爾推認此舉要屬權利濫用。況參以上訴人迄今尚未給付93年
3 月12日起至同年4 月30日止之使用補償金（詳後述），且前自99年7 月1 日起即未給付系爭土地之使用補償金，嗣經被上訴人於100 年3 月11日提起本件訴訟請求返還系爭土地暨不當得利後，上訴人雖於100 年10月7 日曾向原審法院辦理清償提存（此項證據方法係於原審言詞辯論終結後始行提出，原審卷第252 頁），惟觀乎其所提存金額4147元（範圍包括系爭土地及同段1420、1430地號土地之使用補償金，給付期間為99年7 月1 日起至100 年12月31日止）非僅與前開被上訴人於99年11月1 日發函通知調整之使用補償金數額不符（原審卷第203 、209 頁），自難謂已合於債之本旨而提出給付，依提存法第22條規定本無由消滅此部分債之關係，復未見上訴人證明其此舉果有符合民法第326 條因被上訴人受領遲延而須辦理提存以代清償之情事，亦難認有何清償效力，自與前開國有財產法第42條第1 項第2 款所定「願繳清歷年使用補償金」之要件有悖。又，上訴人主張系爭土地由其維護，如任憑被上訴人將系爭土地上養殖設備加以拆除，將導致雜草叢生、國土荒廢、漁獲資源減產而有害於公益外，更將造成渠等經濟陷入困頓而無以維生云云。上訴人就有損公益部分，既未舉證以實其說，顯屬臆測之詞，自無足取。至其經濟縱因此受有折損，亦係其違法行為所招致，應自行承擔。從而，上訴人既未符合前開條文所定承租要件，亦未積極證明被上訴人主觀上果係專以損害上訴人為主要目的，是其空言指摘被上訴人有權利濫用云云，誠屬無稽。
㈥再者，土地法第13條規定湖澤及可通運之水道及岸地，如因
水流變遷而自然增加時，其接連地之所有權人，有優先依法取得其所有權或使用受益之權。依該條文乃係針對因水流變遷所自然增加之土地權利歸屬加以規範，倘非屬此類土地者，即無該條規定之適用。查上訴人雖提出航照圖及前開同意書為憑，並據以抗辯：系爭土地屬於土地法第13條所稱土地，渠等亦經鄰地所有權人即謝轉吉處取得合法使用權，依土地法第13條及第80條規定應為有權占用云云。然依上訴人所述系爭土地前於36年及63年間所在位置應如卷附空照圖上黃色螢光筆所示位置（原審卷第189 至190 頁、本院卷第130至133 頁）等語，至多僅堪認定系爭土地前於36年間業已存在之事實，仍無從遽認其果屬因水流變遷而自然增加之土地，依法自不生得由連接地之所有權人優先取得所有權或使用受益權之問題。況細繹85年6 月17日訴外人許萬來等四鄰所出具之證明書，其上僅記載謝明色前自52年3 月間起已在同段1420、1430地號土地上興建房屋及養魚池等設施等語（原審卷第238 頁），所載地號並非系爭土地，亦無從積極證明上訴人或謝轉吉是否果能依前開土地法規定就系爭土地取得使用受益權之情為真，則上訴人此部分抗辯顯無足採。
㈦末按，民法所稱「占有」係指對於物有事實上管領力之一種
狀態，性質上屬於法律事實、而非權利，其類型包括有權占有或無權占有，遂不得僅憑占有之事實，即遽謂已屬有權占有。上訴人雖主張系爭土地在74年間登記為國有前，其自36年間即已繼續占有使用系爭土地，然其既未依法聲請登記並取得所有權或地上權，自不受憲法有關財產權之保障。上訴人既未提出其他事證證明為有權占有，自不得徒憑其占用之事實對抗被上訴人之所有權。
五、關於「被上訴人訴請上訴人拆除系爭土地其上之地上物，並請求騰空返還系爭土地有無理由」之爭點，本院之判斷為：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。再者，國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，最高法院51年台上字第2680號著有判例可資參照。
㈡查系爭土地係登記為國有，並由被上訴人擔任管理機關，被
上訴人自得依法行使系爭土地所有權人之權利，進而對上訴人起訴請求返還系爭土地暨不當得利。再承前所述，上訴人既始終未能提出合法占用系爭土地之正當權源以資抗辯，則被上訴人本於所有權人之地位訴請上訴人拆除系爭土地如附圖編號A 、B 部分所示地上物，並將所占用土地返還予被上訴人為有理由，應予准許。
六、關於「被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利及所得請求數額為何」之爭點，本院之判斷為：
㈠按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號著有判例可參。查上訴人既係無權占有系爭土地如附圖編號A 、B 所示部分，被上訴人自得依據不當得利之法律關係訴請渠等給付相當於租金之不當得利。
㈡系爭土地坐落於高雄市林園區，鄰近海邊且緊靠堤防，周遭
多為空地或2 至3 層樓房，僅得利用鄰近其上6 米私有土地對外聯絡，相○○○區○○○○○路及溪州路交岔口）約5分鐘車程等情，業經原審勘驗在卷，並有卷附周圍環境照片可參（原審卷第173 、242 至246 頁）。此外，系爭土地與同段1420、1430地號作為養殖魚池○○○區○○○○○道路保留地（原審卷第26至28頁），爰審酌上情，認應以系爭土地申報地價年息4%作為計算相當於租金之不當得利之標準，方屬允恰。上訴人主張應以原繳納養殖補償金之標準定之，尚嫌無據。爰就被上訴人所請求不當得利計算期間暨數額分述如下（元以下均四捨五入）：
①95年3 月12日起至99年6 月30日止部分：如前所述，上訴人
先前雖有欠繳系爭土地使用補償金，惟事後已依被上訴人通知應繳金額而分別於98年8 月28日繳交93年5 月1 日起至98年6 月30日止之補償金（共繳納1380元），99年3 月31日繳交98年7 月1 日起至同年12月31日止之補償金（共繳納132元）及99年8 月7 日繳交99年1 月1 日起至同年6 月30日止之補償金（共繳納132 元），且被上訴人事後直至99年11月
1 日方始發函通知上訴人先前所計算數額應屬作業錯誤、應改依重新核算後之標準補繳土地使用補償金等情，為兩造所不爭執。審諸上訴人既於被上訴人上述通知調整土地使用補償金計算標準前、業依被上訴人原本請求內容繳交93年5 月
1 日起至99年6 月30日止之土地使用補償金在案，此舉已屬依債務本旨而為清償無訛，被上訴人即不得再予請求溯及調整此期間之土地使用補償金數額，故被上訴人此部分請求應予駁回。至其餘未繳納部分（即95年3 月12日起至95年4 月30日止，即1 月又20日）既未見上訴人提出清償之相關證明，則被上訴人此部分請求仍應准許。是依95年間系爭土地申報地價為每平方公尺1600元（原審卷第16、18頁）及年息4%計算，此部分相當於租金之不當得利數額應為3027元。②99年7 月1 日起至100 年8 月31日止部分：茲依系爭土地現
時申報地價每平方公尺1600元且以年息4%計算，此部分相當於租金之不當得利數額為2 萬5760元（1600元×345 平方公尺×4%÷12月×14月＝2 萬5760元）。至上訴人前於100 年10月7 日雖曾辦理清償提存土地使用補償金（原審卷第252頁），然此部分提存既非合法而不生清償效力，業如前述，依法即不生應予扣除之問題。另依民法第229 條規定給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。經查被上訴人所提出之100 年9月14日民事聲明狀係於同年月23日送達予上訴人訴訟代理人收受在案，故被上訴人就上述不當得利合計2 萬8787元（2萬5760元＋3027元＝2 萬8787元）部分另請求自該書狀送達翌日即同年月24日起之法定遲延利息，亦屬有據。
③自100 年9 月1 日起至返還系爭土地之日止部分：依是時系
爭土地申報地價每平方公尺1600元及年息4%計算，上訴人每月所獲得相當於租金之不當得利數額應為1840元（1600元×
345 平方公尺×4%÷12月＝1840元），故被上訴人就此部分得請求上訴人按月給付1840元。至上訴人雖已就100 年9 月
1 日起至同年12月31日止依系爭土地原定土地使用補償金核算標準辦理提存在案，然依前述上訴人此舉既不生清償效力，且被上訴人就此部分僅係請求按月應給付之數額，故上訴人上述提存縱令合法，亦僅涉及日後得否主張抵銷之問題，自無庸先予扣除，附此敘明。
七、綜前所述，被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人應將系爭土地如附圖編號A 、B 所示部分（合計345 平方公尺）其上地上物拆除，並將該占用部分土地返還予被上訴人，另依民法第179 條規定請求上訴人給付2 萬8787元，及自100 年
9 月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及自100年9 月1 日起至返還上開土地之日為止，按月給付1840元部分為有理由，應予准許。就此部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並酌定擔保金額宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。