臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第288號上 訴 人 黃俊綾被 上 訴人 王金菊訴訟代理人 吳宜縈律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國100年11月3 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1348號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市鳥松區（改制前為高雄縣鳥松鄉，下同）鳳松段610-13地號土地之應有部分4,644/20,000，及同段610-8 地號土地之應有部分1,110/20,000，暨坐落其上之建號1516號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○號建物之所有權全部（下稱系爭不動產），為上訴人及原審共同被告王晴琡夫妻所共有，應有部分各1/2 （即上訴人及王晴琡就上開610-13地號土地之應有部分各為2,322/20,000；就上開610-8 地號土地之應有部分各為555/20,000；就上開建物之應有部分各為1/2 ）。被上訴人於民國99年9 月13日以新台幣（下同）798 萬元向上訴人及王晴琡購買系爭不動產，並由上訴人代理王晴琡簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），被上訴人並於同日交付定金4 萬元與上訴人，嗣上訴人及王晴琡拒不依系爭買賣契約交付及移轉系爭不動產所有權與被上訴人，被上訴人自得先位請求上訴人及王晴琡交付並移轉系爭不動產所有權。又如認系爭買賣契約因未得王晴琡同意而不能履行，則係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人應負債務不履行責任，依民法第249 條第3 款規定，被上訴人自得備位請求上訴人加倍返還訂金8 萬元。為此，依系爭買賣契約及民法第348 條第1 項、第249 條第3 款之規定，提起本件訴訟等語。先位聲明求為判決：㈠上訴人及王晴琡應將系爭不動產之所有權移轉登記與被上訴人。㈡上訴人及王晴琡應自系爭不動產遷離並交付與被上訴人。備位聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人8 萬元，及自100 年10月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人固與被上訴人簽訂系爭買賣契約，惟買賣標的物僅限於上訴人就系爭不動產之應有部分1/2 部分，不包括王晴琡之應有部分在內，且上訴人未曾代理王晴琡簽定系爭買賣契約，系爭買賣契約僅對上訴人發生效力。又兩造曾約定買賣價金尚需加計王晴琡計算出系爭不動產之裝潢、雨遮、露台等費用後，系爭買賣契約始成立，故系爭買賣契約應係預約，尚未成立。另上訴人已向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約業經解除，被上訴人不得請求上訴人履行系爭買賣契約，如認系爭買賣契約解除不合法，則因被上訴人尚未支付其餘買賣價金794 萬元，上訴人亦得行使同時履行抗辯權等語置辯。並答辯聲明求為判決：駁回被上訴人之訴。
三、原審判決上訴人應於被上訴人給付794 萬元之同時，將系爭不動產交付並移轉所有權登記與被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。（被上訴人就敗訴部分，對王晴琡提起附帶上訴，本院另以裁定駁回）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭不動產為上訴人及原審共同被告王晴琡夫妻所共有，即
坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地之應有部分各為2,322/20,000；同段610-8 地號土地之應有部分各為555/20,000；及坐落其上之建號1516號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○ 號建物之應有部分各為1/2 。
㈡就系爭不動產兩造於99年9 月13日簽訂系爭買賣契約，其上
記載：「茲有坐落高雄市○○區○○路○○巷○ 號房屋所有權人黃俊綾、王晴琡二人共有，於民國99年9 月13日下午三時與王金菊口頭約定同意以新臺幣柒佰玖拾捌萬元整售予王金菊，…王金菊於當日付訂金新台幣肆萬元整（支票號碼BHA0000000）給予黃俊綾。後續房屋買賣合約等相關程序由王金菊委託代書辦理。」（見原審卷第25頁）。
五、兩造爭執事項如下：㈠系爭買賣契約是否成立？被上訴人得否請求上訴人交付系爭不動產並移轉所有權登記？㈡王晴琡有無授權上訴人黃俊綾訂立系爭買賣契約？系爭買賣契約對王晴琡是否發生效力？㈢上訴人分別以99年11月7 日存證信函（見原審卷第57頁）、100 年3 月31日存證信函（見原審卷第56頁）、100 年7 月18日存證信函（見原審卷第87頁）解除系爭買賣契約，是否合法及生解除契約之效力？㈣被上訴人請求上訴人交付系爭不動產並移轉所有權登記，有無同時履行抗辯之適用？茲就此爭執點分述如下:
（一）系爭買賣契約是否成立？被上訴人得否請求上訴人交付系爭不動產並移轉所有權登記？⒈按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約
權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」（最高法院61年台上字第96
4 號判例可資參照）。又按「不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。」（最高法院79年度台上字第1357號判決可資參照）⒉查，系爭買賣契約僅記載：「茲有坐落高雄市○○區○○
路○○巷○ 號房屋所有權人黃俊綾、王晴琡二人共有，於民國99年9 月13日下午三時與王金菊口頭約定同意以新臺幣柒佰玖拾捌萬元整售予王金菊，．．．王金菊於當日付定金新台幣肆萬元整（支票碼BHA0000000）給予黃俊綾。後續房屋買賣合約等相關程序由王金菊委託代書辦理。」（見原審卷第25頁），準此記載，除了就買賣標的物、價金及訂金有約定外，就其餘價款794 萬元何時給付及如何給付、就稅負及費用如何負擔、繳納暨給付方式、就違約事項及違約金、就系爭不動產於何時點交及如何點交等均未為約定等情，為兩造所不爭執（見本院卷第84、85頁），是依首揭說明，系爭買賣契約就買賣系爭不動產所為之約定應屬「預約」而非本約，被上訴人僅能請求上訴人訂定買賣本約，尚不得直接請求上訴人履行預定之本約內容，茲被上訴人依系爭買賣契約，請求上訴人將系爭不動產交付並移轉所有權登記與被上訴人，應屬無據，不予准許。
⒊次查，被上訴人從未請求上訴人訂立本約等情，為兩造所
不爭執（見本院卷第85頁），則難謂上訴人有何不能履約之情形，故被上訴人主張系爭買賣契約不能履行，係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人應負債務不履行責任，備位依民法第249 條第3 款規定，請求上訴人加倍返還訂金
8 萬元，及自100 年10月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，應屬無據。
（二）系爭買賣契約係屬預約性質，其本約尚未成立，被上訴人不得本於系爭買賣契約請求上訴人將系爭不動產交付並移轉所有權登記與被上訴人，已如前述，則就其餘爭執點即「王晴琡有無授權上訴人黃俊綾訂立系爭買賣契約？系爭買賣契約對王晴琡是否發生效力？」、「上訴人分別以99年11月7 日存證信函（見原審卷第57頁）、100 年3 月31日存證信函（見原審卷第56頁）、100 年7 月18日存證信函（見原審卷第87頁）解除系爭買賣契約，是否合法及生解除契約之效力？」、「被上訴人請求上訴人交付系爭不動產並移轉所有權登記，有無同時履行抗辯之適用？」等，均無再論述之必要。又被上訴人請求傳訊證人辜建華證明簽立系爭買賣契約之經過、價金798 萬元有包括增建、鐵窗部分，及王晴琡有同意出賣系爭不動產等；暨傳訊證人蔡忻樺證明於99年9 月19日商討履約細節時，上訴人亦有表示價金798 萬元包括增建、鐵窗部分，及王晴琡有同意出賣系爭不動產等，本院認亦無必要，故不予論述及傳訊證人，併此叙明。
六、綜上所述，被上訴人先位本於系爭買賣契約及民法第348 條第1 項之規定，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記與被上訴人；及備位本於民法第249 條第3 款之規定，請求上訴人加倍返還定金8 萬元，及自100 年10月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開先位請求部分判命上訴人應於受領被上訴人給付798 萬元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記與被上訴人，自有未洽。關於超過上訴人應有部分者，並有訴外裁判之違法。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書 記 官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。