臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第37號上 訴 人 陳永忠
陳進首共 同 何曜男律師訴訟代理人被上訴人 陳進雄訴訟代理人 徐豐益律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國100 年
1 月6 日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1326號第一審判決提起上訴，本院於100 年7 月27日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造為兄弟，坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號（重測前為檨子腳段506 之21地號）、823 地號（重測前為檨子腳段506 之11地號）、829 地號（重測前為檨子腳段506 之2 地號）等3 筆土地（下合稱系爭土地），均由檨子腳段506 地號土地分割而出，檨子腳段506 地號土地原為兩造之父訴外人陳枝力與他人共有，陳枝力之權利範圍為30分之3 ，陳枝力於民國48年12月5 日死亡後，其繼承人為兩造、兩造之母陳黃玉佳、姐李陳生受、兄弟陳永吉共6人，惟因當時為農業社會，女性以拋棄繼承為常態，故陳枝力遺留之土地，即由兩造及陳永吉等4 人共同繼承，並協議於58年6 月3 日直接移轉、借名登記於被上訴人名下，嗣於69年間，由上訴人陳進首代表被上訴人參與上開共有土地之分割協議及抽籤決定分割位置，將系爭土地分割登記為被上訴人單獨所有，陳進首之子陳世明並使用收益部分土地，該土地之地價稅單迄96年止均寄送至陳進首住處，由其繳納，足見兩造間就系爭土地有借名登記之法律關係存在，因借名契約當事人得隨時終止，爰以起訴狀向被上訴人為終止借名契約之意思表示，並依借名登記、不當得利之法律關係，類推適用委任之規定，提起本訴。並聲明：被上訴人應將系爭土地應有部分各4 分之1 移轉登記予陳進首、陳永忠所有。
原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請求。
二、被上訴人則以：陳枝力死亡後，因伊當時無穩定收入且未成家、又與兩造之母親同住，而經全體繼承人同意由伊單獨繼承系爭土地取得所有權，兩造與陳永吉間並無成立借名登記契約。至伊雖曾私下表示日後出售系爭土地所得款項願意與上訴人分享，但僅係基於兄弟情誼而同意與上訴人共享售地利益，非謂上訴人為土地之權利人，上訴人以終止借名登記契約為由，請求伊辦理系爭土地所有權應有部分之移轉登記，並無理由等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造對於高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地原為兩造之父親陳枝力與他人共有，陳枝力之權利範圍為30分之3 ，陳枝力於48年12月5 日死亡後，其應有部分於58年6 月3 日以繼承為原因辦理移轉登記至被上訴人名下，嗣上開土地經重測及分割，其中土角厝段823 、829 地號土地至69年3 月6 日登記為被上訴人單獨所有，土角厝段822 地號土地於69年12月9 日登記為被上訴人單獨所有等情，有高雄縣鳳山地政事務所99年7 月8 日鳳地所資字第0990007404號函附土地異動索引、手抄人工作業登記簿、土地登記總簿及日據時期不動產土地登記簿等件為證（原審卷第66至103 頁），堪信為真。本件爭點厥為：兩造間就系爭土地有無借名登記契約存在？
四、本院判斷：㈠按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具
備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）。又借名登記係屬契約行為，乃當事人之一方將其所有之物登記於他方名下；管理、使用、處分權仍屬於該一方。是主張借用他人名義為不動產登記，而本於終止後之法律關係，請求他人將不動產所有權辦理移轉返還登記者，自應就此項借名登記之事實，負證明責任（最高法院78年度台上字第1347號裁判意旨參照）。上訴人主張兩造間有借名登記關係存在，應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。㈡系爭土地於58年6 月3 日以繼承為原因辦理所有權移轉登記
時，僅登記為被上訴人所有，為兩造所不爭，並有土地登記簿可參（原審卷第96頁）。可知繼承開始於臺灣光復後（即34年10月25日以後）至74年6 月4 日以前者，應依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。而於辦理繼承登記時，其申請人由取得不動產繼承權之繼承人申請。其繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承之土地，申請為公同共有之登記。且依當時辦理土地繼承登記應適用之土地登記規則（35年10月2 日公佈）第33條及第57條規定：「聲請登記人為權利人或義務人之繼承人時，除提出證明文件外，並應取具其親屬之保證書。前項保證書應保證聲請人為合法繼承人」、「聲請人依照本規則第32條第33條第34條所提出之保證書，地政機關審查時應先派員將保證書之保證人姓名年齡職業住所及土地權利人義務人之關係確實調查。前項調查人員應取得所調查之保證人簽名蓋章證明，以便審查核對」（本院卷第63至64、66、68頁），兩造之父陳枝力係於48年12月5 日死亡，即本件繼承係發生於臺灣光復後而於74年6 月4 日民法修正前，則依前開說明，本件土地依法原應由兩造共同繼承，且除非經兩造同意，否則原則上於辦理繼承登記時應登記為兩造公同共有。然實際上卻僅單獨登記為被上訴人所有，陳枝力死亡時，除系爭土地外，並無其他不動產（動產部分則不詳），為兩造所是認（原審卷第134 頁）。而證人李陳生受即兩造大姊證稱：父親50幾年前死後留下一塊土地，母親說要把土地留給被上訴人，所以全部的兄弟姊妹都有至鄉公所去辦理，全部的人都有同意，也有拿出印鑑及印鑑證明，我們有5 個兄弟姊妹，當時我母親說因為被上訴人沒有娶太太，除了被上訴人以外，大家都有後代可以扶養，所以登記給他，當時已經分家，媽媽與陳進雄同住，其他的人都搬出去了，當時大家都放棄分土地了，已經放棄40幾年了等語（原審卷第15
3 至154 頁）。證人陳永吉即兩造兄弟則於本院證稱：李陳生受為大姐，當時大家都有同意，因為聽媽媽的話（本院卷第35頁），渠等均為兩造之兄弟姐妹，同為陳枝力遺產之繼承人，就系爭土地均有利害關係，並親身見聞參與該土地以繼承為原因辦理所有權移轉登記為被上訴人所有之過程，渠等證詞亦核與當時土地登記法令相符，故其等證言自堪採信。準此，系爭土地於58年6 月3 日以繼承為原因辦理所有權移轉登記時，直接單獨登記為被上訴人所有係因陳枝力之全體繼承人（含上訴人在內）業已放棄系爭土地之權利，核與被上訴人辯稱因當時無穩定收入且未成家、又與兩造之母親同住，因此經其他繼承人同意，放棄對於系爭土地之權利，而將土地單獨登記為被上訴人所有等情相符，並參酌系爭土地為建地，若由兩造暨其餘繼承人共同繼承或分割繼承，亦無任何法令限制，及被上訴人確實迄今未婚等情以觀，堪認被上訴人應係經全體繼承人協議而單獨取得本件土地之權利。至上訴人雖以其等與李陳生受暨其夫仍有宿怨未解，多年均無往來，李陳生受之證詞有偏頗之可能，真實性有待商榷云云，然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例）。是上訴人既未能具體指明李陳生受所為證詞有何虛偽，僅以其等間仍有宿怨未解為由否認其證詞，自非可採。而上訴人雖否認有提供任何印鑑證明或拋棄繼承聲明書供被上訴人辦理系爭土地以繼承為原因單獨登記為其所有之手續，然該部分主張尚與前揭土地登記規則所定之要件不符，自難採信。
㈢而上訴人主張兩造就系爭土地有借名登記關係存在，陳進首
、陳永忠各有4 分之1 權利，固舉證人黃進泰、黃登丕、黃登義等證詞，被上訴人於97年11月24日談話記錄承認「兄弟均有份」、「我就是要賣一賣再來分，這樣才會清楚」、「大家兄弟都有一份，我也不會想說佔太多。叫公證人來分，應該分多少就分多少，我不維護誰」、「賣才會清楚，你若不賣這塊地，永遠就不會清楚，給你們大家去分啦! 我們也不能幹什麼」、「（賣是最好的辦法）這樣才會清楚。應該稅金扣除後，剩多少，大家在看怎麼分，這樣就對了。」及兩造前曾於多年前聲請大樹鄉公所調解，雙方曾因土地面積太小，等出售後再分錢之提議等事實存在，陳進首繳納地價稅，分割共有物時代表抽籤，其子有使用收益土地之事實等為其論據。然為被上訴人所否認。經查：
⒈證人即兩造之表兄弟黃進泰、黃登丕對於系爭土地為何登記
為被上訴人單獨所有，分別證稱：「不了解土地為何會登記在被上訴人名下」（黃登泰於原審卷第135 頁）、「系爭土地登記為被上訴人所有時，伊才國小，所以不知道原因」（黃登丕於原審卷第144 頁），據此足見，黃進泰及黃登丕對於系爭土地以繼承為原因，直接由陳枝力名義辦理移轉登記為被上訴人單獨所有之原因並不清楚。故黃進泰雖於原審證稱：陳進首叫我去被上訴人高樹的住處幫他們協調土地糾紛，我當時說就分成4 份，陳進首及被上訴人都表示應該就是如此，且都同意分成4 份等語（原審卷第135 頁）；黃登丕證稱：被上訴人確實向我講系爭土地是4 位兄弟共有，在大樹鄉類似共有土地登記為1 人所有之情形很多等語（原審卷第143 、144 頁）；兩造之表兄弟黃登義證稱：有於被上訴人家中談土地的事情，內容為確定系爭土地是不是兄弟都有份，當時被上訴人有說4 個兄弟都有份等語（原審卷第145頁）；渠等均係參與事後土地糾紛協調時聽聞被上訴人願意讓步於若有出售將與上訴人共享之情而已，尚難僅憑其等證詞遽謂兩造間有借名登記之契約存在。
⒉至被上訴人於97年11月24日雖向被上訴人表示：「要說有份
，大家都有份，要說沒份，大家都沒份。」、「有阿，陳永忠怎麼會沒有份，他也是有一份」、「我就是要賣一賣再來分，這樣才會清楚」、「大家兄弟都有一份，我也不會想說佔太多。」、「賣才會清楚，你若不賣這塊地永遠就不會清楚」等語，有上訴人提出之錄音譯文可參（原審卷第22至24頁），被上訴人復自承曾經說過系爭土地賣出去會分錢給上訴人等語（原審卷第158 頁），益證黃進泰等證人所述參與土地糾紛協調時被上訴人所稱「兄弟都有份」、「分成4 份」、「系爭土地是4 位兄弟共有」等語，應係指系爭土地日後如出售，可以考慮朋分部分出售所得款項予上訴人之意，惟此屬於事後土地糾紛協調時，被上訴人或為息事寧人，或基於兄弟情誼而為之建議解決方式，尚難憑此推認系爭土地以繼承原因為移轉登記為被上訴人單獨所有時，兩造間有借名登記契約存在之事實。
⒊另系爭土地之地價稅雖係由陳進首繳納，並由其代表參與分
割共有物時之位置分配之抽籤。然陳進首除於起訴狀中自承系爭土地中部分土地曾經由其子陳世明使用收益外（原審卷第4 頁），於前開兩造對話錄音譯文中，被上訴人向陳進首詢問：「你們這樣占用土地，不就都不用繳租金」，陳進首則回答：「稅金有在繳」（原審卷第23頁），據此可知系爭土地實際上係由陳進首及其子所搭建物占用收益，則陳進首居於實際使用者之身分，因而繳交地價稅，亦屬事理之常。而該土地既由陳進首及其子所使用收益，則該土地與其他共有人分割時，推由陳進首代表被上訴人抽籤分得之位置，亦無悖於常情。況據證人吳朝琴即代表被上訴人辦理系爭土地分割事宜之代書證稱：分割土地都是由被上訴人自己跟代書處理等語（本院卷第47頁），尚難僅憑陳進首繳納地價稅及代表抽籤土地分配位置等節率爾認定兩造間有借名登記契約存在，上訴人各有4 分之1 權利之事實。
⒋而陳永吉於系爭土地辦理預告登記乙節，則經其表示「因為
被上訴人陸續向我借錢，我認為沒有保障，才去做此預告登記」等語（原審卷第45頁），並有高雄縣鳳山地政事務所99年5 月20日鳳地所資字第0990005496號函附件抵押權登記及預告登記之土地登記書各1 份在卷可佐（原審卷第53至60頁），核與被上訴人所辯係因其向陳永吉借貸為供擔保而為預告登記等情相符，足見陳永吉並非以其就系爭土地仍有應有部分存在而為預告登記。陳永吉與被上訴人因前開行為遭陳進首以共同涉犯使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪嫌告發，並經檢察官提起公訴，有臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2085號起訴書可稽（本院卷第55頁），惟縱認被上訴人與陳永吉間以借貸為原因辦理系爭土地抵押權設定登記為不實，亦不足據以推論兩造間就系爭土地即有借名登記契約之存在。
⒌上訴人於本院言詞辯論時另稱系爭土地20年前遭人占用興訟
時，被上訴人曾要渠等分擔訴訟費用，並由陳永吉向渠等收取2 萬元云云，然為陳永吉所否認（本院卷第86頁），上訴人復自承無法提出被上訴人向渠等收取費用之證明（本院卷第87頁），是上訴人該部分主張，亦不足採為有利之認定。
⒍至陳永吉雖證稱：伊祭拜絕祠之伯公一房，媽媽有交代伊對
系爭土地仍有一半的權利云云（本院卷第51頁），然其亦證稱：媽媽說她要登記給被上訴人，因為其未結婚，沒有什麼，我們其他兄弟有工作做，有所得，以後我們的前途比他好，我就跟她說隨便，她就叫我們去鄉公所蓋章，我就去鄉公所申請印鑑證明蓋拋棄書（本院卷第50頁），是據陳永吉所為證詞亦無從採為兩造間就系爭土地有借名登記之關係存在，上訴人各有4 分之1 權利之認定。
㈣承上，上訴人主張其等將繼承取得系爭土地所有權登記為被
上訴人所有，係因兩造間協議成立借名登記契約等情，既乏相當證據加以證明，且上訴人所主張兩造就本件土地之使用收益、繳納地價稅及陳進首代表分配位置之抽籤等情狀，依一般論理及經驗法則，復難據以合理推論出兩造間確存有借名登記關係之結果，已如前述，是上訴人主張兩造間存在借名登記契約乙節，既未能舉證證明，不足採信，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間就系爭土地存有借名登記契約，已合法終止該借名登記關係，被上訴人負有將本件土地所有權應有部分各4 分之1 移轉登記予上訴人之義務等情，既非可採。從而，上訴人本於借名登記及不當得利之法律關係，並類推適用委任之規定，請求被上訴人應回復原狀，將系爭土地所有權應有部分各4 分之1 移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，與本判決結果並無影響，爰不逐一贅論，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。