臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第32號上 訴 人 古銘宏被 上訴 人 李禎得
李鴻鵬李鴻貴古明宏古張清妹共 同訴訟代理人 康清敬律師複 代 理人 洪錫鵬律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國99年12月22日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1563號第一審判決提起上訴，本院於101 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後列第二至第七項部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人李禎得、李鴻鵬、李鴻貴應將附表一所示不動產辦理所有權移轉登記與上訴人。
被上訴人李禎得、李鴻鵬、李鴻貴應將附表二所示土地、建物辦理移轉登記於上訴人指定之古富得名下；並應就附表二所示承租標的向林務局旗山事業區為拋棄承租權之意思表示。
被上訴人李禎得、李鴻鵬、李鴻貴各應給付上訴人新台幣壹拾萬壹仟陸佰壹拾伍元。
確認被上訴人李鴻貴與古張清妹間新台幣壹佰參拾萬元消費借貸債權不存在。
確認被上訴人李鴻貴與古明宏間就坐落高雄市○○區○○段第36
93、4187地號土○○○區○○段第265 、267 、274 、275 、27
9 、468 、471 、472 地號土地（權利範圍如附表一所示）所設定新台幣壹佰參拾萬元最高限額抵押權無效。
被上訴人古明宏應將前項抵押權登記塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人李禎得、李鴻鵬、李鴻貴各負擔四分之一；被上訴人古明宏、古張清妹負擔四分之一。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人古阿興、古宋桂妹為夫妻，分別於民國64年10月12日
、86年12月3 日辭世，繼承人為古富得（上訴人父親）、曾古富招、古富全、李古富菊、古富雄、王古智妹、古基招（下稱古富全等7 人），後李古富菊於92年2 月4 日亡故，繼承人為李禎得、李鴻鵬及李鴻貴（下稱李禎得等3 人）。古阿興及古宋桂妹之繼承人（下稱李禎得等9 人）於97年4 月
9 日與伊簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊以每股（房份）新台幣（下同）42萬元向其等購買上開繼承所得遺產（詳如附表一、二所示之土地、建物之應繼分），及古阿興向林務局旗山事業區承租之承租權利應繼分【按：古阿興辭世後，得由其繼承人變更名義承租】。並約定李禎得等9人應配合辦理繼承登記或逕以遺產協議分割登記予古富得（原判決誤載為古富全），以免除土地增值稅。惟因李禎得等
3 人不同意以約定方式辦理登記，致其他繼承人就附表一所示之不動產，僅能先辦理分別共有繼承登記，再以買賣方式移轉，致增加規費等及土地增值稅之支出，且李禎得等3 人就如附表二所示不動產，依系爭協議本應配合他繼承人依「遺產協議分割」方式為之，登記至上訴人指定之古富得名下，卻未為之，共計因李禎得等3 人債務不履行而增加額外代書費用9 萬6523元、登記規費1 萬3482元、已支付土地增值稅19萬4839元、將來需支出之土地增值稅131 萬4820元，總共受有161 萬9664元損害，應由李禎得等3 人負責賠償。
㈡又李禎得、李鴻鵬於98年2 月16日、李鴻貴於98年3 月9 日
將其所有坐落高雄市○○區○○段第258 地號土地，權利範圍各1/42（下稱第258 地號土地）出售與知悉上開協議之古明宏，並分別於98年3 月3 日、同年月23日辦理所有權移轉登記予古明宏，其等有償行為業已侵害上訴人權利，爰請求撤銷其等上開買賣行為及移轉所有權行為，古明宏並應塗銷該土地所有權移轉登記，再由李禎得等3 人將土地移轉登記至其名下。
㈢李鴻貴與古張清妹彼等間並無借款事實，李鴻貴竟於98年3
月23日，將所有坐○○○區○○段第3693、4187地號土○○○區○○段第265 、267 、274 、275 、279 、468 、471、472 地號土地（權利範圍如附表一所示、下稱第3693地號等土地），設定130 萬元抵押權（下稱系爭普通抵押權）予知悉上開協議之古張清妹，亦已侵害上訴人權利，古張清妹應塗銷該抵押權登記。為此，依協議、侵權行為及民法第24
4 條第2 項、第4 項規定，提起本訴。聲明：㈠李禎得等3人應將如附表一所示土地所有權移轉登記與上訴人；將附表二所示土地、房屋、承租權配合其他法定繼承人以「遺產協議分割方式」登記與上訴人指定之古富得。㈢李禎得等3人應連帶給付上訴人161 萬9664元。㈣李禎得等3 人與古明宏間就第258 地號土地，以買賣為原因之債權行為及移轉所有權物權行為應予撤銷。㈤古明宏應將第258 地號土地經高雄縣美濃地政事務所（下稱美濃地政所）於98年3 月3 日、98年8 月23日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將土地所有權移轉登記與上訴人。㈥古張清妹應將第3693地號等土地於98年3 月23日設定之系爭普通抵押權塗銷。
二、被上訴人抗辯：㈠李禎得等3 人以：其等97年4 月9 日在協議書上簽名後，曾
再與上訴人協議不取價金而以交換第258 地號土地全部，以解決土地通行問題，上訴人雖曾允諾，嗣卻未依約處理，且將該土地應有部分售予他人，至97年12月更突以存證信函通知其等辦理系爭土地買賣及移轉登記等事宜。李禎得、李鴻鵬旋於98年1 月12日發函，催告上訴人依照協議給付價金，上訴人仍置之不理，為此李禎得、李鴻鵬已於98年1 月12日向上訴人為解除協議之意思表示；李鴻貴亦另於97年12月23日向上訴人為解除協議之意思表示，兩造間所為協議既經解除，上訴人執系爭協議請求為無據等語，資為抗辯。
㈡古明宏辯以：上訴人已同意其向李禎得等3 人買受第258 號
土地，如買受不成，再向上訴人購買，是其向李禎得等3 人買受第258 號土地，並無侵害上訴人權益；又其曾代償李鴻貴之債務等，故約定以該債權設定抵押權，並以古張清妹名義設定為權利人，第3693地號等地設定系爭最高限額抵押權非通謀虛偽意思表示，亦無侵害上訴人權利等語。
㈢古張清妹以：其與李鴻貴就第3693地號等地設定系爭普通抵
押權部分與上訴人無關，因李鴻貴未簽立買賣契約書，上訴人無訴請確認利益等語。聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡李禎得等3 人應將如附表一所示土地所有權移轉登記與上訴人、將如附表二所示之土地、房屋及承租權協同配合其他法定繼承人以「遺產協議分割方式」登記與上訴人指定之古富得。㈢李禎得等3 人各應給付上訴人53萬9888元（按：於原審係請求連帶給付161 萬9664元）。㈣確認李禎得、李鴻鵬與古明宏間98年3 月3 日；李鴻貴與古明宏間98年3 月23日就第258 地號土地所為買賣關係不存在；並將以買賣原因之土地所有權移轉登記塗銷。【此項聲明上訴人亦作備位請求：李禎得、李鴻鵬與古明宏間；李鴻貴與古明宏間就上開土地買賣及所有權移轉行為均予撤銷】。㈤李禎得等3 人應將第258 地號土地所有權移轉登記予上訴人。
㈥確認李鴻貴與古張清妹間98年3 月16日之130 萬元借貸關係不存在。㈦確認李鴻貴於99年9 月14日將第3693地號等土地，以讓與為原因，設定予古明宏之130 萬元最高限額抵押權無效（下稱系爭最高限額抵押權）。㈧古明宏應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈古阿興、古宋桂妹為夫妻，先後於64年10月12日、86年12月
3 日死亡，繼承人為古富全等7 人；李古富菊於92年2 月4日死亡，繼承人為李禎得等3 人。
⒉李禎得等3 人就如附表一、二所示土地之所有權，權利範圍如附表所載。
⒊李禎得、李鴻鵬將其等所有第258 地號土地應有部分，於98
年2 月16日出售與古明宏，李鴻貴於98年3 月9 日亦將同上土地應有部分出售與古明宏，並分別於98年3 月3 日、同年月23日辦理所有權移轉登記與古明宏。
⒋李鴻貴於98年3 月23日，將其所有第3693地號等土地，設定
130 萬元普通抵押權予古張清妹。⒌李禎得等3 人均於系爭協議書上簽名。
㈡爭執事項：
⒈系爭協議是否成立？如是，李禎得等3 人解除協議是否有據
？上訴人依協議請求其等應就如附表一、二所示土地、建物，辦理所有權移轉登記至其名下及其指定之古富得名下，並應就附表二所示承租權向林務局旗山事業區為拋棄承租權之意思表示，有無理由?⒉上訴人請求李禎得等3 人賠償其支出代辦費用、規費及土地
增值稅等，共161 萬9664元，有無理由?⒊上訴人請求確認李禎得等3 人與古明宏間就第258 地號土地
之買賣債權及物權行為無效，將所有權移轉登記塗銷（或上開行為應予撤銷）；李禎得等3 人應將第258 地號土地移轉至上訴人名下，有無理由?⒋上訴人請求確認李鴻貴與古張清妹間130 萬元借貸關係不存在
，有無理由？⒌上訴人請求確認古明宏系爭最高限額抵押權設定無效，應將
系爭最高限額抵押權塗銷，有無理由?
五、系爭協議是否成立？如是，李禎得等3 人解除協議是否有據？上訴人依協議請求其等應就如附表一、二所示不動產，辦理所有權移轉登記至其名下及其指定之古富得名下，並應就附表二所示承租權向林務局旗山事業區為拋棄承租權之意思表示，有無理由?㈠系爭協議是否成立？⒈上訴人主張其與李禎得等9 人簽訂系爭協議書等情，已據其
提出協議書為證（98年度旗簡字第25號卷第6 頁；該卷下稱旗簡卷）。李禎得、李鴻鵬對參與協議並於協議書上簽名；李鴻貴簽名是由李禎得代為並不爭執（按：李鴻貴署名雖非其自為，然並未抗辯代簽名為無權代理，進且事後更以存證信函催告上訴人給付價金如後）。然辯以：⑴古富全已證述因古富雄不在場，所以其認為簽了也沒用，才簽一個「古」字；證人曾龍全即代寫協議書之代書，亦證述協議書上甲、乙方所載與實際繼承人有誤。⑵上訴人應給付李禎得等3 人，每人42萬元，而非總共42萬元，嗣亦未簽立買賣契約書。
⑶況事後其等曾再與上訴人協議不取價金而以之交換第258地號土地。⑷協議未載遺產標的內容，契約要素欠缺，協議不成立等語。
⒉抗辯⑴、⑷部分（即協議欠缺他繼承人簽名及協議內容欠缺要素等）：
系爭協議屬遺產應繼分之買賣協議，而與繼承人間之遺產分割協議，需由全體共有人協議為之有別，是被上訴人抗辯尚有他繼承人即古富雄未於協議書上簽名致影響協議效力，即有誤會。又協議書緣由欄雖未將古富雄、古富全載為甲方；反之，並列上訴人之父古富得為乙方，然此不影響當時參與協議者之真意與協議效力，況古富全自承協議書上未載名字之「古」字為其自寫，而協議買賣應繼分本非要式行為，即使以書面為之，如依其情事足認為某人所簽，亦不以簽全名為必要，古富全既參與協議並簽字，應認其與上訴人成立協議無訛；另古富雄係由其子古斌宏代為簽署，此經古富雄、古斌宏分別於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）98年度偵字第20728 等號被訴偽造文書案（下稱偽造文書等案）偵查中證述甚詳，並有不起訴處分書在卷可憑（本院卷一第61頁反面）。又古富得為古阿興夫婦之繼承人，為兩造不爭，且有繼承系統表可考（旗簡卷第41、42頁）。而依協議書第2 條約定，如採協議分割方式，須由具繼承人身分之古富得名義為之，始合於遺產分割繼承實務要求，故而於緣由欄為如是記載，非但吻合當初協議乃基於解決古阿興夫婦所留遺產長期未能解決之背景，抑且方能藉此辦妥遺產分割登記，此情為參與協議個人所均知，亦經代書曾龍全證述無訛（本院卷第78、79頁）。另被上訴人抗辯協議書所載財產不明確，然同上，協議係針對久懸不決之遺產為之，且依應繼分為基礎，此由後續簽訂買賣契約書附件不動產標示「參」亦有相同記載可徵，至李禎得等3 人事後雖後悔不簽買賣契約書，但上情係於協議時即已談妥成立，否則其餘參與協議者不會為方便登記所需而簽立該買賣契約書。準此，李禎得等3 人所辯協議買賣必要之點不明，協議不成立等語，非可採信。
抗辯⑵部分（即每人分42萬元部分）：
按遺產之繼承，除被繼承人另以遺囑指示或繼承人拋棄繼承外，應依應繼分（俗稱房份）為之，乃眾所週知之事實，且合於協議書所載「應繼分」之移轉。李禎得等3 人雖舉協議書第1 條「每人」向乙方（指上訴人）取得42萬元為據（旗簡卷第6 頁），然為上訴人否認。協議書雖如上記載，但李禎得等3 人是繼承其母（李古富菊）對其外祖父、母之遺產，為其自認。且協議書第1 條之真意是以古阿興繼承人數為計算基礎，協議書上載為「每人」屬每「房份」之誤載，上情復為當時參與協議者共知，已據代書曾龍全結證：「總價是300 萬元，就是以古阿興之繼承人來計算，每人可分42萬元....包含曾古富招、王古智妹、古富全、古富雄、古基招、還有古富得，而李禎得、李鴻鵬、李鴻貴他們是繼承他母親李古富菊」、「我承認當時有錯誤」等語甚明（旗簡卷第
78、79頁；本院卷二第6 、7 頁），核與證人古富全證述：「（當時協議時，是否清楚每人總價是42萬元？）對，繼承人是我們七個人」、「（他們三兄弟當場是否同意代位繼承他母親古富菊那部分？）當然」、「（他的大兒子李禎得是否有說過，他們跟他的阿姨王古智妹分一樣？）對，按照繼承程序來講他們三人分42萬元，他們同意」等語相符（同卷第81頁）。至古富全後於本院雖證述不記得等詞（本院卷二第11頁），然既與其前開明確證述不合，自不足參。此外，未據李禎得等3 人舉證有何前開特殊情形或上訴人曾於協議時另與其為不同約定之情，則協議內容所稱其等部分應繼分共七分之一，即每房份42萬元，要可確信。
抗辯⑶部分（交換第258地號土地）：
縱屬李禎得等3 人此部分主張為真，要屬後協議是否變更前協議效力之問題，且所述亦與前開事實或後述所辯不合。況如協議不成立，要無雙方洽談交換土地可言，益徵所辯不可採。
⒊再者，李禎得、李鴻鵬分別於97年12月22日、23日，委請律
師代為以第3604、3613號存證信函（旗簡卷第88至90頁）催告上訴人應依協議給付價金，嗣李鴻貴於97年12月23日以第3614號及李禎得、李鴻鵬共委律師代於98年1 月12日以第97號存證信函向上訴人為解除協議之意思表示，亦有各該存證信函可稽（旗簡卷第91至93頁）。按「協議若不成立」或嗣已經「變更為以土地互換方式」，則於收受上訴人催告提出辦理繼承所需文件後，既知委任律師寄發存證信函，何以非但未以前揭事由函覆，反而催告上訴人應依「協議」給付款項，並於未果後為解除「協議」之舉？凡此作為，均與渠等主張協議不成立或變更之情不合。
⒋至李禎得等3 人又以協議內容有變，且未簽署買賣契約書，
屬新要約未經其承諾，不受拘束等語為辯（按：此部分詳於後述之解除協議部分說明），核與上訴人係基於協議請求，並非據買賣契約請求不合，難認為實在。綜上，李禎得等3人主張協議不成立，不能信為實在。
㈡解除協議是否有效？⒈李禎得等3 人無非以上訴人未依「協議」先給付42萬元為由
解除協議，然為上訴人以協議當時已約定不動產登記後五年內付清全部價金等語否認。按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例要旨參照）。
⒉協議書第1 條雖載為甲方向乙方取得新台幣肆拾貳萬元後將自己依法取得之應繼分移轉給乙方取得（旗簡卷第6 頁）。
然曾龍全已於原審結證：「（價金如何給付？）大家承認價金是在遺產辦理繼承完成後五年付清」（旗簡卷第79頁），復於本院證述：「（協議書有無寫5 萬元？）當時協議書並沒有寫到，是口頭講的，本來只是辦繼承而已，因為他們怕繼承下來很複雜，所以就由王古智妹提議要古銘宏買下來，當時古銘宏並沒有答應，結果大家就提議古銘宏買下來....價款付款在登記完後五年內付清全部價款，而在買賣契約書內有付款5 萬元，是在製作買賣契約時古銘宏說簽這個如果沒有付給他們不好意思，所以才意思意思先付給他們的，才叫我寫上去」、「我就拿土地謄本給他們看，告訴他們你們這些土地有二分之一持分，有四分之一持分，也有道路用地，一般來說現在這種土地你們都不知道在那裡，通常都已被占用，....付款方式就如剛剛所說的，必須耗時、耗費、耗精神，要有一段時間完成，所以登記完成五年內付清，你們看看如何，王古智妹有意見，說太久了，我回答他不然你買下來....今天古銘宏不是有意要來買你們的土地，他也沒有準備這些錢....雖然五年內付清，但也不是一定要拖到五年，大家才同意....就由我寫這份協議書，除了古富全外其他都簽名，古富全說太便宜了....我說不然你買下來.... 隨後古富全就簽了他的姓『古』字，協議書就是這樣製訂的」（本院卷一第73、74頁）、「（既然要五年內才給錢，為何協議書記載古基招等人取得42萬元後才將自己應繼分移轉給古銘宏）筆誤，事後寫買賣契約書時，他們每人收5 萬元，都沒有意見，如果協議書上不是我寫錯誤，他們應該會堅持拿到42萬元」（本院卷一第76頁）。足見當日原僅要辦繼承登記而已，後因繼承人擔心繼承程序繁雜，費時、費力，且繼承標的物大多為應繼分，或被佔用或為道路用地，故於接受曾龍全建議後，才決定以出售給一人之方式為之，上訴人更是在長輩慫恿下方臨時決定買受，且彼此接受價金支付方式是於登記完成後五年內付清之期限。查曾龍全僅受委任從事系爭土地之繼承登記，與兩造並無特殊利害關係，出售方式又由其提議，協議書亦由其所寫，故對當時所有協議程序與發生經過當知之甚明，證言即屬可信。
⒊再參之當日所有參以協議之繼承人，除李禎得等3 人外，均
已另行簽訂買賣契約書，且均已受領5 萬元，此為李禎得等
3 人所不爭，並有各該買賣契約書在卷可稽（旗簡卷第45至56頁），其中包含協議當時表示價金太便宜或付款期間太長之王古智妹、古富全在內。設協議時未談及價金於完成登記後5 年內付清，他繼承人豈會不要求付清42萬元後再辦理繼承登記之理？尤以王古智妹、古富全於協議時曾表示付款期間過長、價款太便宜，更不可能不會質疑。又買賣契約書之簽訂，是因為協議書過於簡單，為明確化利於繼承登記之用，為曾龍全所證述（本院卷一第78頁），買賣契約書付款條件記載雖與協議約略不同，但更有利於他繼承人（即先付5萬元），堪信上訴人主張並非以買賣契約取代或變更原協議，而是讓書面明確以利登記等語為可採。是李禎得等3 人抗辯屬新要約，其未承諾，協議及買賣契約均不能拘束其等云云，為無可取。
⒋李禎得等3 人雖以其未簽訂買賣契約書，不受契約書所載拘
束，然上開登記後五年內付清價金，既為簽訂協議書時即達成協議如上，自不因曾龍全所寫協議書之筆誤而異其效力，且上訴人是係依協議請求，此部分自不能憑為有利於李禎得等3 人之認定。上訴人與李禎得等繼承人既協議價金於繼承登記辦完後五年內給付如上，則李禎得等3 人以上訴人未先給付42萬元，經李禎得、李鴻鵬催告（李鴻貴未先催告）未果後解除協議即非合法，均不生解除協議效力。
⒌協議既未解除，且經上訴人催告李禎得等3 人履約如前，則
上訴人依有效之協議請求李禎得等3 人將附表一所示土地移轉所有權登記於其名下為正當。依上開說明，參與協議者均已知悉是就古阿興夫婦遺產為協議，且「或以遺產協議分割方式辦理」之約定，有該協議書第2 條後段可憑。該約定目的意在節省相關登記費用及稅金之支付，且於協議時即經由曾龍全告知，業如前述，參以所有協議者亦知上訴人並非遺產繼承人（其父古富得始為繼承人之一），縱協議書未明載以古富得名下辦理，然當時既已說明且為協議者同意，並不以繼承人為登記人，即無從憑辦「遺產協議分割」，應認上訴人得指定其父古富得為登記人，為當時協議真意，是上訴人請求李禎得等3 人將附表二所示土地、建物辦理移轉登記為古富得名下，同屬有據。再者，上訴人雖請求李禎得等3人應將上開承租權辦理移轉登記與上訴人，然承租權並不以登記為要件，因認其真意僅是該承租權利既已出售與上訴人，自應由其一人向林務局為變更承租人之意思表示，惟因尚有他繼承人，故須由李禎得等3 人向林務局旗山事業區為拋棄承租權利之意思表示，是而，上訴人為此部分請求，亦核屬正當。
六、上訴人請求李禎得等3 人賠償其支出代辦費用、規費及土地增值稅等，共161 萬9664元，有無理由?㈠李禎得等3 人雖主張依協議書第3 條辦理登記相關費用由上
訴人負擔，然此係指如依協議方式所辦理之相關費用而言。惟本件上訴人請求者並非該等費用，而係因李禎得等3 人不依協議提供相關登記文件供登記，致需先依其他分別繼承共有登記，再為移轉登記方式所生之費用，及因而衍生之土地增值稅，亦即如依協議以遺產協議分割方式登記即可免去先辦理上開應有部分繼承登記之費用（含代書費、規費等）及建地目土地被課土地增值稅等費。此部分費用計代辦費9 萬6523元、規費1 萬3482元及已繳土地增值稅19萬4839元，共計30萬4844元，有計算表、各該土地登記謄本、繳款書、存摺等附卷可稽（詳如原審卷一第198 至280 頁），此部分請求既為李禎得等3 人債務不履行所致，應予准許；至將來之土地增值稅131 萬4820元之請求，既尚未繳納，不能認已生損害（事後亦可能因法令變更等事由變動），上訴人此部分請求即有未合。
㈡上訴人嗣於言詞辯論期日雖否認上訴人前揭主張與舉證，然
其前於準備程序對各該費用及數額已表示不爭執（本院卷一第164 頁），該自認其既未舉證有何錯誤或不可歸責於己之事由，空言否認為不可取。從而，上訴人依債務不履行法律關係請求李禎得等3 人各應給付10萬1615元（四捨五入）為有據；逾此之請求，即失所據。
七 、上訴人請求確認李禎得等3 人與古明宏間就第258 地號土地
買賣之債權及物權行為無效，將所有權移轉登記塗銷（或上開行為應予撤銷）；李禎得等3 人應將第238 地號土地移轉至上訴人名下，有無理由?㈠民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為
非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215 號判例要旨參照）。且主張通謀意思表示者該事實有舉證之責任。又買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第201 號裁判要旨參照）。
㈡李禎得等3 人、古明宏雖抗辯上訴人無提起確認訴訟利益。
然系爭買賣標的既為上訴人與李禎得等9 人協議之繼承標的之一部，如確認買賣無效有理由，上訴人即得代位李禎得等
3 人訴請塗銷所有權移轉登記，進而請求其等依協議辦理移轉登記，自有確認利益。
㈢上訴人主張古明宏與李禎得等3 人通謀虛偽買賣，無非以古
明宏知悉李禎得等9 人與其為上開協議，及上訴人曾代理其他繼承人與古明宏簽訂購買該土地（應有部分），並曾龍全與古明宏接洽換地等證言為據。惟古明宏為通行問題而由上訴人代理古富全等他繼承人出售該地應有部分與古明宏，衡情適足以憑認古明宏需地甚殷，故而就其他應有部分再與李禎得等3 人簽訂買賣契約甚合常情，有買受之正當動機明甚。至其與曾龍全接洽換地，同樣足證亟需該地，此外上訴人未為其他舉證，是而其據以主張古明宏與李禎得等3 人就第
258 地號土地為通謀虛偽買賣，不能認與事實相合，從而，其進而代位請求塗銷該以買賣為原因之所有權移轉登記，為無足採。
㈣上訴人又備位主張古明宏與李禎得等3 人就第258 地號為買
賣時，買賣當事人雙方均明知李禎得等3 人與上訴人為上開遺產協議，卻故為買賣，自有害於上訴人上開協議債權之圓滿行使，其得依民法第244 條第2 、4 項，訴請撤銷該買賣與物權移轉行為，並請求塗銷該所有權移轉登記等語，併同引上開㈢所示證據。惟按債務人之行為非以財產權為標的，或僅有害於給付特定物為標的之債權者，不適用之，民法第
244 條第3 項定有明文。上訴人主張及聲明，是以協議標的物即第258 地號土地，因被李禎得等3 人轉售給古明宏，侵害其請求李禎得等3 人移轉登記之債權。然上訴人所執既為給付特定物為標的之債權，揆諸上開規定，其依第244 條第
2 項訴請撤銷該買賣及物權行為，並進而依同條第4 項訴請塗消所有權移轉行為，要非有據。至其所引最高法院76年台上第2071號裁判，乃88年4 月21日債篇修正前所為裁判，法律既經修正，其與修法後規定不合者要無再予援用餘地。另其又主張李禎得等3 人如陷於無資力，其仍得依民法第244條第2 項規定訴請撤銷買賣及物權行為云云。然上開修法意旨乃為貫徹債務人財產為所有債權人債權之總擔保，而非為特定債權之滿足而設，此觀該條增定第3 項之立法理由自明。約言之，第3 項之增定，非僅針對原有實務見解（最高法院45年台上字第1316號判例）認特定物債權行使撤銷權，「不以債務人無資力」為必要而修正，而是以既為給付特定物之債權，即與為保全債務人財產供所有債權人債權總擔保之旨趣相異之故。依上訴人此項聲明及所為主張，仍為給付特定物債權之保全，而非以損害賠償代之，從而，仍無民法第
244 條第2 項規定之適用，其進而依同條第4 項請求塗銷該所有權移轉行為，亦非有據。聲請函調李禎得等3 人財產資料以明有無資力，即無必要。
八、上訴人請求確認李鴻貴與古張清妹間130 萬元借貸關係不存在，有無理由？請求確認古明宏系爭最高限額抵押權設定無效，並應將系爭最高限額抵押權塗銷，有無理由?㈠李鴻貴、古張清妹、古明宏等雖抗辯上訴人無提起確認訴訟
利益等語，然同七㈡理由，如確認李鴻貴與古張清妹、古明宏無債權債務關係有理由，上訴人即得代位李鴻貴請求塗銷系爭普通抵押權、最高限額抵押權，進而請求李鴻貴依協議移轉無抵押權負擔之上開土地，是而上訴人自有提起確認訴訟之利益，李鴻貴、古張清妹、古明宏上開抗辯不足採。
㈡上訴人主張李鴻貴將所有第3693等土地設定130 萬元普通抵
押權，嗣讓與古明宏，並將之變更為最高限額抵押等情，為李鴻貴、古張清妹、古明宏不爭，且有各該土地登記謄本、異動索引附卷可憑（原審卷一第15、17、66、72、133 、14
1 、157 、161 、174 、179 頁；本院卷一第219 、229 、
230 、234 、235 、239 、240 、243 、247 、253 、254、259 、265 、266 、271 頁），堪信為真。至其主張李鴻貴、古張清妹並無130 萬元借貸債權，竟以之為被擔保債權，虛偽設定系爭普通抵押權，嗣再將系爭普通抵押權以讓與為原因移轉並變更為最高限額抵押權與古明宏等情，則為古明宏以其曾幫李鴻貴代償銀行債務等，確有債權債務關係，為報答古張清妹昔日支助之恩，乃將該債權贈與古張清妹，後古張清妹又以該債權讓及抵押權移轉予伊，並辦理變更為最高限額抵押權等語否認，並提出代償證明、信用卡繳款單、協議書、同意書及匯款代收入傳單為證（原審卷二第41至44頁；本院卷二第95至98頁）。
㈢古張清妹於98年3 月16日並未借予李鴻貴130 萬元一節，已
據二人及代理辦理系爭普通抵押權登記之古明宏，於原審法院99年度易字第2368號偽造文書案中陳述甚詳，並有該判決在卷足佐（本院卷一第88至91頁），核與該案上訴本院後之陳述相符（100 年度上易字第372 號；下稱本院刑案），堪信古張清妹與李鴻貴於98年3 月16日無借貸關係存在。雖古明宏於本院抗辯其因報恩而將對李鴻貴之上開債權讓與古張清妹，然債權讓與為準物權行為，於讓受當事人間須意思合致始生效力。惟依其等3 人於上開刑案中並未敘及古明宏將其對李鴻貴之債權讓與古張清妹，有本院刑案判決可參（按：僅陳稱要將所設定抵押之『土地』讓與古張清妹；本院卷一第126 至128 頁）。古明宏主張其將對李鴻貴之借貸債權讓與古張清妹，不可採信。準此，即令古明宏對李鴻貴有借貸債權，亦不生債權讓與效力。以是，古張清妹與李鴻貴間既無130 萬元借貸債權存在，亦無因受讓自古明宏處之同額借貸債權，亦堪認定。從而，上訴人訴請確認張清妹與李鴻貴無130 萬元借貸債權存在為有據。
㈣按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨參照）。系爭普通抵押權於設定時，古張清妹對李鴻貴既無抵押權所擔保之債權存在，此外未據古張清妹主張、舉證其與李鴻貴間有何以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定，則上訴人訴請確認系爭普通抵押權不存在，核屬正當。
㈤次按所謂抵押權之變更與新抵押權之設定，為不同概念，亦
即如依「既有」抵押權所為權利範圍、擔保標的、存續期間等並抵押權人之異動即抵押權之讓與，均屬抵押權所為變更；反之，依當事人合意就該擔保標的物設定之抵押權，則屬抵押權之設定。古明宏是於99年9 月14日以讓與為原因，辦理抵押權登記，此為其不爭，且有前揭土地異動索引可稽（本院卷一第219 、229 、230 、234 、235 、239 、240 、
243 、247 、253 、254 、259 、265 、266 、271 頁）可憑，足認其為抵押權之變更甚明。而古張清妹就3693等土地所設定之系爭普通抵押權及所擔保之債權，既經本院認定不存在，則古張清妹即無抵押權、對李鴻貴之債權可供讓與古明宏，所為抵押權讓與行為無效。從而，古明宏雖嗣於同年11月3 日再以權利種類變更為由更易為為最高限額抵押權，仍因非屬新設定之抵押權而同歸無效。況依其所主張債權，其中99年9 月14日45萬7953元、14萬0300元及99年11月25日
8 萬4588元，均在98年3 月23日系爭普通抵押權設定之後，有各該協議書、同意書可憑（本院卷二第76、77、96至98頁）；至98年3 月9 日5 萬元、17萬5000元、32萬元及98年3月10日9 萬5000元債權雖發生在上開抵押權設定之前（原審卷二第41至44頁；本院卷二第95頁），然抵押權設定乃物權法律行為，須當事人意思合致始生效力，而依古張清妹設定之系爭普通抵押權，其擔保債權額為130 萬元，所擔保債權為98年3 月16日借貸債權，無論擔保債權範圍與所擔保債權之發生，均與上開代償明顯不同，不能認系爭抵押權設定時是擔保該代償債權，此部分仍不能執為有利於古明宏之認定。是以，上訴人訴請確認李鴻貴設定系爭最高限額抵押權無效，並進而依代位法律關係（李鴻貴），請求古明宏將該抵押權登記塗銷為有據。
九、綜上所述，上訴人主張其與李禎得等9 人曾簽訂系爭協議，其得依協議請求李禎得等3 人履行，竟不依協議履行，致其受有已支付之土地登記等相關費用、稅金計30萬4844元之損害，李鴻貴更將第3693地號等土地虛偽設定130 萬元普通抵押權與古張清妹，及古明宏受讓自古張清妹並嗣變更為最高限額抵押權等均為無效，古明宏應塗銷該抵押權登記等語為有可取；至其主張古明宏向李禎得等3 人買受第258 地號土地為通謀虛偽意思表示，即或不然，亦得依民法第244 條第
2 、4 項訴請撤銷後，請求塗銷所有權移轉登記，再由李禎得等3 人依協議移轉登記於其所有，及超過上開應予准許之損害部分，為不可採。從而，上訴人本於協議法律關係，請求李禎得等3 人將附表一所示不動產移轉登記與上訴人、附表二所示土地、建物辦理移轉登記於其指定之古富得名下，為拋棄上開承租權利之意思表示；依債務不履行損害賠償，請求李禎得等3 人各應給付10萬1615元；確認李鴻貴與古張清妹間130 萬元借貸債權不存在；確認李鴻貴設定予古明宏之最高限額抵押權不存在，並代位訴請古明宏塗銷該抵押權登記為有據，應予准許。至訴請確認古明宏與李禎得等3 人間第258 地號土地買賣行為、物權移轉行為無效，或依民法第244 條第2 、4 項訴請撤銷（先、備位請求），並古明宏應塗銷所有權移轉登記及超過上開應予准許之損害請求為無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，即有未合。上訴人就此指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由，應改判如主文第2 至7 項所示；至其餘不應准許部分，原審既無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法（如古明宏與上訴人如何就258 地號土地洽購等相關細節等）於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──────────────────────┬────────────┐│繼承之標的 │被上訴人之權利範圍 │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段265、267地號 │各1/42 │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段274、275、279地號 │各1/84 │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段468 、469 、470、471、472 │各1/126 ││地號 │ │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段1366-2、1384-3、1385-4、 │各1/42 ││3350-5、1520-2地號 │ │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段○○○○○號 │各1/21 │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段○○○○○號 │各1/168 、22/168、1/168 │└──────────────────────┴────────────┘附表二：
┌──────────────────────┬────────────┐│繼承之標的 │被上訴人之權利範圍 │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段268-9、272地號 │三人公同共有12/384 │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號 │與全體共有人公同共有 │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段○○○○號 │與他人公同共有1/2 │├──────────────────────┼────────────┤│高雄縣○○鎮○○段264、271、276地號 │與他人公同共有1/4 │├──────────────────────┼────────────┤│門牌號碼高雄縣○○鎮○○街○○巷○○號 │與他人公同共有1/7 │├──────────────────────┼────────────┤│林務局旗山事業區第44林班承租權 │與他人公同共有1/7 │└──────────────────────┴────────────┘