臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第44號上 訴 人 吳美珠訴訟代理人 李玲玲律師被上訴人 汪酩家即汪玉棠訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師陳奕全律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國99年12月15日臺灣屏東地方法院98年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於100 年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾肆萬壹仟貳佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊原任職第一商業銀行恆春分行，因業務關係與上訴人結識，嗣後伊轉任大眾商業銀行屏東分行經理，兩造仍有密切往來。上訴人自民國83年至92年間，因急須龐大現金週轉，經常向伊借款，或請伊代向他人調現並委由伊代墊借款本息，其中有簽發支票擔保還款部分，上訴人尚積欠伊如附表一所示金額計新台幣（下同）5,945,000 元；無支票擔保還款部分，上訴人尚積欠伊如附表二所示金額計4,626,893 元。又兩造與訴外人尤伸森、王八郎於83年間合夥投資越南漁業，上訴人委由伊代墊投資款，經伊於83年
6 月10日、83年11月28日分別代墊550,841 元及525,600 元，合計1,076,441 元（詳如附表三所示），迄未償還。再者，兩造與尤伸森、王八郎合夥所有之華洋號漁船，因違反海關緝私條例，經財政部高雄關稅局裁罰2,788,628 元（詳如附表四所示），約定由股東4 人每人平均分攤697,157 元，並由伊先行墊繳，詎上訴人僅償還200,000 元，尚欠伊497,
157 元未還。爰依消費借貸、委任法律關係及民法第311 條、第312 條規定，聲明請求上訴人應給付被上訴人12,145,491元（即5,945,000 元+4,626,893元+1,076,441元+497,157元=12,145,491 元），及自支付命令送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造原係男女朋友關係，被上訴人曾向伊借用支票，亦曾要求伊依被上訴人指示簽發支票，以供被上訴人使用，伊不曾向被上訴人借款或請被上訴人幫忙調借款項，亦不曾委由被上訴人代為清償債務；被上訴人縱有匯款予伊或代伊清償債務之情事，亦係贈與而非借貸；又伊參加合夥投資越南漁業，曾親自至越南交付投資款，並未向被上訴人借款以繳付出資款，亦未請被上訴人代墊；再者，伊並不曾請被上訴人代墊海關罰鍰，被上訴人縱有代墊情事，亦屬贈與，而不得向伊請求償還；退步而言，縱令被上訴人對伊有債權存在，合夥所有之華洋號漁船由被上訴人負責出售，價金尾款800,000 元，扣除船長薪資及介紹費，剩餘670,000元伊應分配167,500 元，未據被上訴人交付；另伊曾匯款33筆共計2,864,300 元予被上訴人（詳如附表五所示），此或係用以清償本件借款，或係被上訴人向伊借用，若鈞院認非被上訴人向伊借用，伊對上訴人亦有不當得利債權存在。伊爰以上開金額與本件被上訴人對伊請求之債權相抵銷等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判命上訴人給付被上訴人4,198,650 元（附表一編號2 借款1,000,000 元+ 附表一編號3 借款500,000元+ 附表一編號4 借款500,000 元+ 附表一編號6 借款1,000,000 元+ 附表二編號1 借款175,893 元+ 附表三編號2代墊越南投資款525,600 元+ 附表四代墊海關罰鍰分攤款未償餘額497,157 元=4,198,650元），及自98年6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。
上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。【至原審判決駁回被上訴人關於附表一編號1 、5 、7 至11借款，及附表二編號2 至12借款，暨附表三編號1 代墊越南投資款，合計7,946,841 元本息部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定】。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人曾任職第一商業銀行恆春分行、大眾商業銀行屏東分行；兩造熟識。
㈡兩造與訴外人尤伸森、王八郎於83年間合夥投資越南漁業；華洋號漁船為該合夥之財產，登記所有人為上訴人。
㈢華洋號漁船因違反海關緝私條例，經財政部高雄關稅局裁罰
2,788,628 元（詳如附表四所示）。華洋號漁船嗣出售予他人，尾款為800,000 元，扣除船長欠薪及介紹費，剩餘670,
000 元，合夥人4人每人應均分167,500元。
五、兩造爭點：㈠附表一編號2 所示之1,000,000 元、編號3 、4 所示各500,
000 元、編號6 所示1,000,000 元，是否係上訴人向被上訴人借貸，或係上訴人委由被上訴人向他人代償本息？㈡被上訴人有無為上訴人代償如附表二編號1所示175,893元？㈢被上訴人有無為上訴人代墊如附表三編號2 所示越南投資款
525,600 元？㈣被上訴人有無為上訴人代墊華洋號漁船之海關罰鍰分攤款？
上訴人應返還被上訴人之分攤金額為何？㈤被上訴人是否未將華洋號漁船出售後應分配予上訴人之167,
500 元交付上訴人？㈥被上訴人有無向上訴人清償如附表五所示33筆款項？如非清
償，被上訴人有無向上訴人借貸該33筆款項？如非借貸，上訴人就該33筆款項有無不當得利債權存在？
六、附表一編號2 所示之1,000,000 元、編號3 、4 所示各500,
000 元、編號6 所示1,000,000 元，是否係上訴人向被上訴人借貸，或係上訴人委由被上訴人代償本息？㈠附表一編號2所示之1,000,000元：
⒈被上訴人主張附表一編號2 所示1,000,000 元係上訴人經其
引介向訴外人林美利借貸，屆期因無力清償，委由伊代為墊還本息，為上訴人所否認。查，林美利於原法院另案（被上訴人對上訴人與其夫盧永茂訴請撤銷贈與等事件，原法院以98年度訴字第221 號受理）審理中證稱：伊持有附表一編號
2 所示支票，因吳美珠（即本件上訴人）跟伊借錢，開立該張支票給伊；伊去原告（即本件被上訴人）在大眾銀行屏東分行的辦公室，原告（被上訴人）跟吳美珠（上訴人）都在場，原告（被上訴人）跟伊說吳美珠（上訴人）要向伊借1,000,000 元，每月利息15,000元，伊當時跟吳美珠（上訴人）並不認識，起初伊並不願意，後來礙於情面，而且原告（被上訴人）願意背書擔保，伊才借款給吳美珠（上訴人）；當時吳美珠（上訴人）也有表示是她要向伊借錢；利息是吳美珠（上訴人）跟伊談的；吳美珠（上訴人）是拿蓋好章的支票請原告（被上訴人）幫他填寫，伊問她，她說她的字很醜，才請原告（被上訴人）寫；伊隔天將借款拿給原告（被上訴人）請他幫伊滙款，先扣1 個月利息，實際上是滙985,
000 元；借款的時間是發票日85年11月20日，滙款是隔天；後來是原告（被上訴人）把錢還給伊等語（見外放原法院98年度訴字第221 號影卷第110 頁背面至111 頁背面）。以林美利與上訴人素不相識，衡情當無設詞陷上訴人入債之理。又核閱被上訴人提出之支票及入戶電滙回條各1 紙（原審卷第55、56頁），該支票所顯示票面金額1,000,000 元、發票人為上訴人、發票日為85年11月20日，且被上訴人於該支票背書各節；及入戶電滙回條所記載滙款日期為85年11月21日、滙款金額為1,485,000 元（即林美利所交付已預扣1 個月利息之借款985,000 元加計他人借貸之500,000 元）、受款帳戶為上訴人設於高雄中小企銀恆春分行之帳戶等情，均與林美利前揭證述之內容互無二致。由是益見林美利所為證詞係與上開交易憑證相符，而可採信。從而足佐被上訴人主張上訴人向林美利借貸1,000,000 元，嗣因無力清償，而委由其墊還等情，係屬真實。
⒉上訴人雖辯稱伊並無借用該1,000,000 元，伊係借支票與被
上訴人使用，被上訴人將支票背書開立予何人，及如何取得該款項，伊並不知情云云。惟上訴人並不否認其帳戶確有收受上開滙款，及上開入戶電滙回條之筆跡係被上訴人之筆跡各情（本院卷第55頁背面、第62頁）。若如上訴人所稱，被上訴人持其借與之支票背書後向他人借款，則被上訴人大可逕將林美利交付之現金存入自己之帳戶或即行支用，而毋需耗費金錢、手續再滙入上訴人帳戶；遑論，上訴人自承高雄中小企銀恆春分行帳戶存摺係其自己保管使用（本院卷第62頁），益見倘係被上訴人借用上開1,000,000 元，被上訴人將所借得之款項滙入自身無法支用之帳戶，顯然有違常理。
是上訴人所辯前詞，殊無可採。
⒊據上，堪認被上訴人主張附表一編號2 所示1,000,000 元係
上訴人向訴外人林美利借貸，屆期因無力清償，委由伊代為墊還本息，係屬可信。至上訴人另辯稱林美利交付之借款僅985,000 元，故本筆借貸金額應為985,000 元，惟林美利已證述借貸金額為1,000,000 元，約定每月利息為15,000元，其交付被上訴人轉交上訴人之985,000 元係預扣1 個月利息等語，歷歷如前，是本筆借貸本金為1,000,000 元至明，應無疑義。從而，被上訴人依委任及代墊法律關係，請求上訴人返還1,000,000元，自屬有據。
㈡附表一編號3、4所示各500,000元：
⒈被上訴人主張上訴人於87年11月16日、88年10月8 日各向其
借貸500,000 元，約定1 年清償，上訴人並簽發如附表一編號3 、4 所示支票為還款擔保等情，為上訴人所否認。查，被上訴人就其交付上開2 筆各500,000 元借款予上訴人之事實，業據提出與其所述相符之存款存根聯2 件為證（原審卷第58、60頁）；且上訴人亦不否認收受該2 筆存入款（本院卷第56頁）。又上訴人前在訴外人楊林惠琴自訴本件兩造詐欺刑案（原法院90年度自訴字第18號）中之90年4 月24日審理期日陳稱：伊有向汪玉棠（被上訴人）借過錢，伊現在還欠他約4,000,000 元左右乙語。另被上訴人於同一期日亦陳稱：吳美珠（上訴人）時常向伊借錢，現在約還欠伊4,000,
000 元多乙語。兩者所言互核互符。此經本院調取上開刑案卷核閱明確，並有審判筆錄影本附卷足稽（見原審卷第244、245 頁）。而以上開2 筆存入款之存入時點為87年底、88年底，與兩造於為前揭刑案審理中陳述之90年4 月間，相距甚近；且上開2 筆存入款之金額合計為1,000,000 元，亦在兩造前揭刑案中所稱借貸餘額4,000,000 元之範圍內，足認被上訴人主張上開2 筆款存入款，係上訴人向其借貸之款項，係屬信而有徵。
⒉上訴人雖辯稱：上開2 筆款項係林惠琴（即楊林惠琴）借用
伊之支票持向被上訴人借款云云。而附表一編號3 、4 支票固經林惠琴背書，此為被上訴人所自承，並有該2 紙支票影本附卷可憑（原審卷第57、59頁）。然該2 紙支票經林惠琴背書之事實，徵諸社會交易常情，可能係上訴人簽發後請求林惠琴背書，再持之交付被上訴人；亦有可能如上訴人所言，係林惠琴向上訴人借票後自行背書並持之交付被上訴人。惟上訴人並未能舉證證明其有將支票借予林惠琴使用，而得排除前述由其本人持用上開2 紙支票之情形，是則，上開2紙支票經林惠琴背書，並無從證明係林惠琴持以向被上訴人借款。反之，上訴人於前揭刑案審理中陳稱：林惠琴係透過伊向汪玉棠（被上訴人）借錢，約借了約1,500,000 元，開
8 張票，共計1,600,000 元，面額各為200,000 元；是從89年間開始陸續借等語（見原審卷第244 頁）。而上訴人於前揭刑案所稱林惠琴係透過其向被上訴人借款，與其本件所述係林惠琴逕向被上訴人借款，顯然不一致；又其前所稱林惠琴透過其向被上訴人借款之始點係89年間，與本件上開2 筆款項存入之時間為87、88年，亦顯有出入；再其所前稱林惠琴提供之還款擔保係林惠琴本身所開立面額均為200,000 元之支票，與其本件所稱林惠琴向其借票背書後交付被上訴人，面額均為500,000 元，亦屬南轅北轍。以兩造於前揭刑案審理中均互稱彼此係自己之知交好友（見原審卷第244 頁背面、第245 頁背面），則上訴人於前揭刑案中關於兩造與林惠琴金錢往來之陳述，當較本件繫屬時兩造已交惡、興訟對立中之敘述，更為接近真實。基此，由上訴人於前揭刑案中關於兩造與林惠琴金錢往來之敘述，與本件其所稱林惠琴向被上訴人借款之方式、時間、支票擔保情節，無一相符，可認其本件所稱林惠琴向伊借用附表一編號3 、4 所示支票持向被上訴人借款云云，係屬事後穿鑿附會之詞，而無足採。⒊據上，堪認被上訴人主張上訴人於87年11月16日、88年10月
8 日各向其借貸500,000 元，約定1 年清償等情，係屬可採。而此2 筆借款之清償期早已屆至，則被上訴人基於消費借貸法律關係，請求上訴人返還此2 筆各500,000 元之借款，洵有理由。至上訴人另辯稱：被上訴人就此2 筆借款已對林惠琴起訴請求還款獲得勝訴判決確定在案，並已聲請強制執行林惠琴之薪資中云云（見原審卷第113 頁）。而上訴人就此2 筆借款之借貸債務與林惠琴對被上訴人所負附表一編號
3 、4 所示支票之票據債務，固存有不真正連帶債務關係。惟被上訴人否認其曾就該2 筆票據債權對林惠琴聲請強制執行（見本院卷第56頁），且上訴人就此並未能舉證證明，所辯自無足採。是其應返還被上訴人之債務餘額仍為2 筆500,000元，附此敘明。
㈢附表一編號6 所示1,000,000元：
⒈被上訴人主張上訴人於87年3 月27日向其借貸1,000,000 元
，約定87年9 月27日清償，並簽發附表一編號6 所示支票為還款擔保等情，為上訴人所否認。查，被上訴人就其交付上開1,000,000 元借款予上訴人之事實，業據提出與其所述相符之大眾商業銀行鳳山分行存摺內頁、入戶電滙回條、支票影本各1 紙為證（原審卷第63、64頁）；且上訴人亦不否認收受該筆滙款（原審卷第184 頁）。又由兩造於前揭刑案中之陳述，可徵迄至90年4 月間止，上訴人尚欠被上訴人借貸款約4,000,000 元未償，已如前述。以本筆存入款之存入時點為87年3 月，與兩造於前揭刑案審理中陳稱上訴人尚欠4,000,000 元借貸餘額之時間，相去不遠；且本件1,000,000元之存入款，與附表一編號3 、4 所示2 筆各500,000 元之借款合計，仍在兩造於前揭刑案中所稱借貸餘額4,000,000元之金額範圍內，足認被上訴人所稱本筆1,000,000 元存入款，係上訴人向其借貸之款項，係屬信實。
⒉上訴人雖辯稱本筆1,000,000 元係被上訴人贈與其云云，惟並未能舉證以實其說（見本院卷第56頁），所辯自無足採。
從而，足認被上訴人主張上訴人於87年3 月27日向其借貸1,000,000 元，約定87年9 月27日清償等情，確係為真。而該筆借款清償期早已屆至，則被上訴人本於消費借貸法律關係，請求上訴人返還1,000,000元，自屬有據。
㈣承上所述，附表一編號2 所示之1,000,000 元、編號3 、4
所示各500,000 元、編號6 所示1,000,000 元，確係上訴人向被上訴人借貸，或係上訴人委由被上訴人向他人代償本息。被上訴人依消費借貸、委任及代墊法律關係請求上訴人返還合計3,000,000 元（即1,000,000 元+500,000元×2+1,000,000 元=3,000,000元），係有理由。
七、被上訴人有無為上訴人代償如附表二編號1所示175,893元？被上訴人主張上訴人向大眾商業銀行借款500,000 元，逾期積欠本金171,799 元、利息2,994 元、違約金1,100 元，合計175,893 元未償，經其代為清償175,893 元等情，業據提出與其所述相符之無摺存提款對帳單1 紙為證（原審卷第6頁），並經證人即前大眾商業銀行屏東行襄理黃中明於原法院98年度訴字第221 號事件審理中證述：吳美珠（上訴人）欠大眾商業銀行信用貸款，她遲延還款，原告（被上訴人）將錢存入伊之大眾商業銀行帳戶，私下請伊幫忙繳款，伊以上開無摺存提款對帳單領出後代為繳納，該筆金額包括尾款、利息還有違約金等語（見外放98年度訴字第221 號影卷第
111 頁背面至第112 頁背面）。且上訴人亦不否認其向大眾商業銀行借貸500,000 元（本院卷第57頁）；就該筆貸款業經清償之事實亦未予爭執。基上，堪認被上訴人主張其代上訴人清償本筆貸款，係屬真實。至上訴人辯稱被上訴人係基於贈與之意思為伊代償（本院卷第41頁背面），然為被上訴人所否認。上訴人就此並未能舉證以實其說，自無足採。從而，被上訴人依民法第311 、312 條規定，請求上訴人返還其代為清償之175,893 元，洵有理由。
八、被上訴人有無為上訴人代墊如附表三編號2 所示越南投資款525,600 元？兩造與訴外人尤伸森、王八郎於83年間合夥投資越南漁業，此為兩造所不爭。被上訴人主張其於83年11月28日為上訴人代墊越南投資款525,600 元，為上訴人所否認。被上訴人提出大眾商業銀行屏東分行賣滙水單為憑（見原審卷第97頁），而核閱該賣滙水單固記載滙款金額為1,051,200 元（即525,600 元×2 ）、滙款人為上訴人（WU MEI GU ）。惟證人即兩造合夥人尤伸森之妻林郁貞於原法院98年度訴字第221號事件審理中證稱：因原告（被上訴人）在銀行服務，所以合夥把款項滙到國外，都是透過原告（被上訴人）滙款，以吳美珠（上訴人）名義滙；原告（被上訴人）自己的投資款也是以吳美珠（上訴人）的名義滙到越南；由大眾商銀滙出都是以吳美珠（上訴人）的名義等語（見外放98年度訴字第
221 號影卷第255 頁正面、第256 頁正、背面）。由是足認被上訴人個人或其與上訴人、尤伸森等人之合夥，如由大眾商業銀行滙出投資款或合夥應付款項，均係以上訴人名義為之。故此，上開賣滙水單之前揭記載，至多足徵該筆1,051,
200 元之滙款，或係投資款或係合夥應付款項，惟並無從證明係兩造比例各1/2 （即525,600 元）之投資款，更無從證明被上訴人有代上訴人墊付投資款525,600 元。其次，被上訴人另提出其弟媳謝敏桂之帳戶存摺內頁（見原審卷第99頁），以證明上開滙款係由其提供資金。惟該存摺內頁縱足證明上開滙款係由被上訴人出資，然此出資之事實，仍無從證明上開滙出款項包含上訴人應繳付之投資款525,600 元，或被上訴人有代上訴人墊付該投資金額。此外，被上訴人並未能另舉他證證明其確有代上訴人繳付投資款525,600 元。據上，自難認被上訴人主張其為上訴人代墊如附表三編號2 所示越南投資款525,600 元係為真實。
九、被上訴人有無為上訴人代墊華洋號漁船之海關罰鍰分攤款？上訴人應返還被上訴人之分攤金額為何？華洋號漁船為上開合夥之財產；華洋號漁船因違反海關緝私條例，經財政部高雄關稅局裁罰2,788,628 元（詳如附表四所示）各節，為兩造所不爭。被上訴人主張上訴人應分擔之罰款金額為697,157 元（即2,788,628 元之1/4 ），上訴人僅交付其中200,000 元，其餘497,157 元，均由被上訴人代墊等情，為上訴人所否認。查，上開罰款已全數向財政部高雄關稅局繳清，有該局函文、定期存款存單保管品收據、國庫專戶存款收據書在卷足稽（原審卷第101-104 頁）。又上訴人於原法院87年度潮簡字第91號給付票款事件（被上訴人訴請訴外人尤清連給付票款）審理中證稱：合夥4 人有說罰鍰大家平均分擔，也為此事爭吵、討論過，因當時汪玉棠（被上訴人）經濟比較好，才由他代墊，其餘股東都不聞不問；當時伊之財產均被查封，才由汪玉棠（被上訴人）代繳等語，此經本院調取上開事件卷核閱明確，並有筆錄影本在卷可按（見該卷第75頁正、背面；原審卷第241 頁正、背面）。由是，足見被上訴人確有代上訴人墊繳海關罰鍰之情事。次以，被上訴人於原審自承上開海關罰鍰由其出資繳納之金額合計為1,728,628 元（即附表四編號1 中之200,000 元+編號2 之894,168 元+ 編號3 中之150,000 元+ 編號4 之484,460 元=1,728,628元），並有被上訴人大眾商業銀行屏東分行存摺內頁影本在卷可參（見原審卷第49-51 頁、第105頁）。經扣除合夥人每人應分擔之697,157 元，剩餘1,031,
471 元（1,728,62 8元-697,157元=1,031,471元）。又上訴人自承合夥人尤森伸已提出600,000 元、合夥人王八郎已提出260,000 元（即110,000 元+150,000元=260,000元）、上訴人已提出200,000 元（見原審卷第50頁），則被上訴人代其餘股東墊付之1, 031,471元，應由尤伸森攤還97,157元（697,157 元-600,000元=97,157 元）、王八郎攤還437,157元（697,157 元-260,000元=437,157元），及由上訴人攤還497,157 元（697,157 元-200,000元=497,157元）（97,157元+437,157元+497,157元=1,031,471元）。至上訴人雖辯稱被上訴人係基於贈與之意思而代伊墊付（見原審卷第116 頁），然就此並未能舉證以實其說，要無足取。從而，被上訴人基於民法第311 、312 條規定，請求上訴人返還海關罰鍰代墊款餘額497,157 元，自屬有據。
十、被上訴人是否未將華洋號漁船出售後應分配予上訴人之167,
500 元交付上訴人？上開合夥所有之華洋號漁船嗣後出售予他人，尾款為800,00
0 元，扣除船長欠薪及介紹費，剩餘67 0,000元，合夥人4人每人應均分167,500 元，此為兩造所不爭。上訴人主張其未受被上訴人分配167,500 元，為被上訴人所否認。查，證人即華洋號漁船船長劉世仁於原法院98年度訴字第221 號事件及原審結證稱：華洋號漁船是經伊介紹賣給一個姓林的，買方是在伊家交付尾款800,000 元給原告（被上訴人）；當天吳美珠（上訴人）並未到場；原告（被上訴人）有給伊30,000元介紹費，並償還積欠伊之工資10 0,000元；平時是原告（被上訴人）發給伊工資；原告（被上訴人）拿到800,00
0 元後走出去，又匆匆忙忙回到屋內交給伊130,000 元才離開；當天伊並未出去看，不清楚原告（被上訴人）當天是否開車到伊家；車上有無吳美珠（上訴人），伊不清楚；伊有問原告（被上訴人）吳美珠（上訴人）為什麼沒有一起來，原告（被上訴人）說吳美珠（上訴人）在外面車上不進來等語（見外放98年度訴字第221 號影卷第142 頁；原審卷第15
2 正、背面）。職是，由證人劉世仁前揭證詞，足見華洋號漁船出售尾款確係被上訴人所收取；惟證人劉世仁當日僅聽聞被上訴人稱上訴人在屋外車上，並未親見上訴人隨同前往入內收取尾款，亦未見聞被上訴人分配尾款與上訴人。故證人劉世仁前揭所述顯無從佐證被上訴人確已分配華洋號漁船出售尾款與上訴人。此外，被上訴人復未能另舉他證以證明其已交付漁船價金尾款分配額予上訴人。從而，上訴人主張被上訴人尚欠其華洋號漁船出售尾款之應分配金額167,500元，應堪信為真。
十一、被上訴人有無向上訴人清償如附表五所示33筆款項？如非清償，被上訴人有無向上訴人借貸該33筆款項？如非借貸，上訴人就該33筆款項有無不當得利債權存在？上訴人主張其自89年9 月起至95年2 月止，陸續滙付如附表五所示33筆款項予被上訴人，係用以清償對上訴人之本件欠款等語。被上訴人於原審自承確曾收受該33筆款項（原審卷第232 頁背面）。雖被上訴人於本院辯稱該33筆款項，係上訴人用以清償另向其借貸之6,000,000 元餘之本息，與本件其請求之借款或代墊款均無關云云（本院卷第79頁背面）。惟上訴人否認有另向被上訴人借貸6,000,00
0 元餘。而被上訴人並未能舉證證明上訴人曾另向其借貸有別於本件各項借款、代墊款之6,000,000 元餘。參以，被上訴人於原審就附表五所示33筆款項，先則敘稱：附表五編號1 該筆款項係被告（上訴人）直接滙還其借款，其餘數10筆滙入汪欣聰（按即被上訴人之子）帳戶者，均係繳付借款利息金額，另2 筆600,000 元、300,000 元金額之滙款（按附表五僅編號5 、12符合被上訴人所述上開2金額），與本件訴訟無關等詞（原審卷第143 頁），後又改稱：這些錢（指附表五所示33筆款項）都是還利息等語（見原審卷第232 頁背面），以被上訴人就附表五所示33筆款項，究係部分清償借款、部分清償利息，或係全部清償利息，前後所述明顯不一，且就其所謂清償利息，亦未能具體陳明或舉證其各筆債權金額、雙方約定利率等利息計算要件；更與其於本院所辯前詞大相逕庭，益見其就此所述均非真實。又上訴人一再否認積欠被上訴人前述多筆債務，尚難認其係基於清償之意思而滙付附表五所示款項。而上訴人又無法舉證證明兩造間就附表五所示33筆款項有借貸之合意。另被上訴人亦未能舉證證明其受領該等款項有其他法律上之原因，業如前述。是則上訴人主張其對被上訴人就附表五所示33筆款項係有不當得利債權存在，尚堪採取。
十二、綜合前述，堪認上訴人積欠被上訴人借款、代墊款共計3,673,050 元（即理由六、七、九項所示3,000,000 元+175,893 元+497,157元=3,673,050元）；另被上訴人亦欠上訴人華洋號漁船出售尾款應分配金額167,500 元，及如附表五所示33筆合計2,864,300 元之不當得利債務。而兩造互負金錢債務，並均屆清償期，則上訴人主張以其對被上訴之上開債權與被上訴人本件請求之借款、代墊款債權相抵銷，依民法第334 條第1 項規定，係屬有據。經此抵銷結果，上訴人尚應給付被上訴人641,250 元（3,673,050元-167,500元-2,864,300元=641,250元）。從而，被上訴人依消費借貸、委任法律關係及民法第311 條、第312 條規定，聲明請求上訴人應給付被上訴人4,198,650 元及自98年6 月16日（即支付命令送達上訴人翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於其中641,250 元及自98年6 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，係有理由，應予准許；逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，判命上訴人給付被上訴人3,557,400 元（即4,198,650 元-641,250元=3,557,400元）本息部分，係有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十三、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬─────┬────────┐│編號│ 日 期 │ 金 額 │ 支票號碼 │被上訴人主張 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 1 │85年5 月6 日│ 1,000,000元 │GHC0000000│支票未記載發票日││ │ │ │ │。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 2 │85年11月20日│ 1,000,000元 │AP0000000 │被上訴人代上訴人││ │ │ │ │向訴外人林美利借││ │ │ │ │用1,000,000 元，││ │ │ │ │85年11月21日匯款││ │ │ │ │。擔保支票所載發││ │ │ │ │票日為86年11月20││ │ │ │ │日。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 3 │87年11月16日│ 500,000元 │GHC0000000│支票由訴外人林惠││ │ │ │ │琴背書，未記載發││ │ │ │ │票日。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 4 │88年10月8 日│ 500,000元 │GHC0000000│支票由訴外人林惠││ │ │ │ │琴背書，未記載發││ │ │ │ │票日。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 5 │87年5 月20日│ 1,000,000元 │GHC0000000│票載發票日87年5 ││ │ │ │ │月20日。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 6 │87年3 月27日│ 1,000,000元 │GHC0000000│票載發票日87年9 ││ │ │ │ │月27日。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 7 │85年8 月30日│ 500,000元 │AP0000000 │被上訴人代上訴人││ │ │ │ │向訴外人徐添盛借││ │ │ │ │用，支票未記載發││ │ │ │ │票日。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 8 │87年4 月20日│ 15,000元 │GHC0000000│票載發票日87年4 ││ │ │ │ │月20日，借款日期││ │ │ │ │約在半年至1 年前││ │ │ │ │。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 9 │87年11月15日│ 350,000元 │AP0000000 │票載發票日87年11││ │ │ │ │月15日。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 10 │92年3 月15日│ 40,000元 │GHC0000000│票載發票日92年3 │ ││ │ │ │ │月15日。 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│ 11 │92年4 月15日│ 40,000元 │GHC0000000│票載發票日92年4 ││ │ │ │ │月15日 │├──┼──────┼───────┼─────┼────────┤│合計│ │ 5,945,000元 │ │ │└──┴──────┴───────┴─────┴────────┘附表二：
┌──┬──────┬───────┬──────────────┐│編號│ 日 期 │ 金 額 │被 上 訴 人 主 張 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 1 │86年12月12日│ 175,893元 │代償大眾銀行借款 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 2 │86年3 月14日│ 300,000元 │為採購化粧品而借款 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 3 │87年4 月11日│ 700,000元 │為採購化粧品而借款 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 4 │91年11月19日│ 200,000元 │ │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 5 │91年2 月4 日│ 154,000元 │ │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 6 │91年6月17日 │ 500,000元 │ │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 7 │92年2 月6 日│ 50,000元 │ │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 8 │89年5 月4 日│ 400,000元 │ │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 9 │88年3 月6 日│ 73,000元 │代墊高雄區中小企業銀行支票存││ │ │ │款不足部分 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 10 │86年2 月28日│ 300,000元 │ │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 11 │91年3 月18日│ 274,000元 │ │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 12 │89年7 月20日│1,500,000元 │ │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│合計│ │4,626,893元 │ │└──┴──────┴───────┴──────────────┘附表三：
┌──┬──────┬───────┬──────────────┐│編號│ 日 期 │ 金 額 │被 上 訴 人 主 張 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 1 │83年6 月10日│ 550,841元 │ 代墊越南投資款 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 2 │83年11月28日│ 525,600元 │ 代墊越南投資款 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│合計│ │1,076,441元 │ │└──┴──────┴───────┴──────────────┘附表四：
┌──┬──────┬───────┬──────────────┐│編號│ 日 期 │ 金 額 │被 上 訴 人 主 張 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 1 │84年11月22日│ 910,000元 │ 海關罰鍰（聲明異議保證金） │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 2 │86年7 月8 日│ 894,168元 │ 海關罰鍰 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 3 │85年2 月24日│ 500,000元 │ 海關罰鍰（聲明異議保證金） │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 4 │86年7 月8 日│ 484,460元 │ 海關罰鍰 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│合計│ │2,788,628元 │ 股東4 人均攤，每人負擔697,1││ │ │ │ 57元，上訴人已給付200,000元││ │ │ │ ，尚欠497,157元。 │└──┴──────┴───────┴──────────────┘附表五：
┌──┬──────┬───────┬──────────────┐│編號│ 日 期 │ 金 額 │上 訴 人 主 張 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 1 │91年8 月20日│ 300,000元 │ 受款人為洪冬瓊 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 2 │92年4 月3 日│ 10,000元 │ 受款人為被上訴人 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 3 │92年3 月20日│ 12,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 4 │91年1 月14日│ 10,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 5 │91年5 月7 日│ 300,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 6 │91年3 月4 日│ 200,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 7 │92年12月9 日│ 12,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 8 │90年12月26日│ 200,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 9 │92年2 月14日│ 60,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 10 │92年4 月3 日│ 10,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 11 │89年12月30日│ 600,000元 │ 受款人為被上訴人 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 12 │92年3 月13日│ 20,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 13 │89年10月6 日│ 129,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 14 │89年9 月25日│ 100,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 15 │93年5 月5 日│ 36,450元 │受款人為被上訴人之子汪欣聰 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 16 │93年6 月4 日│ 33,700元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 17 │93年6 月29日│ 25,250元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 18 │93年7 月9 日│ 50,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 19 │93年8 月17日│ 51,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 20 │93年9 月20日│ 46,500元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 21 │93年10月12日│ 50,500元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 22 │93年11月11日│ 18,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 23 │93年11月25日│ 60,500元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 24 │93年12月6日 │ 55,200元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 25 │94年3 月8 日│ 101,200元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 26 │94年3月 16日│ 45,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 27 │94年3 月22日│ 20,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 28 │94年5 月27日│ 50,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 29 │94年9 月16日│ 20,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 30 │94年7 月27日│ 30,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 31 │94年7 月6 日│ 108,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 32 │95年2 月27日│ 10,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│ 33 │95年2 月6 日│ 90,000元 │ 同上 │├──┼──────┼───────┼──────────────┤│合計│ │2,864,300元 │ │└──┴──────┴───────┴──────────────┘