臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第4號上 訴 人 劉李惠珠訴訟代理人 周叔萍
陳魁元律師被 上訴 人 陳春泰訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師上列當事人間因請求排除侵害事件，對於民國99年11月29日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1308號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於100 年4 月20日辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文。本件上訴人於原審原請求被上訴人不得拆除如原判決附圖（下稱附圖）所示A 、B 部分之建物，且不得妨害上訴人通行如附圖所示Ｃ部分之通道。惟於提起上訴後，因上開建物倒塌，情事已有變更，上訴人乃將原聲明變更為確認兩造就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地）如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分租賃關係存在。此屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸上開規定，其變更應予准許。
二、上訴人主張：系爭土地原為訴外人趙萬川、郭啟芳所有，其等於系爭土地上興建未經保存登記門牌號碼為高雄市○○區○○街708 、710 號之二層樓建物（下稱系爭商場），作為綜合商場之用，1 樓隔出許多店鋪，均有獨立之出入口，2樓則係電影院。其後趙萬川、郭啟芳將系爭商場1 樓編號第
8 號店鋪（位置即如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，下稱系爭店鋪）出售予訴外人郭清基，郭清基再將系爭店鋪出售予伊。系爭店鋪雖未為保存登記，然既有獨立之出入口，即應有獨立之所有權，而非系爭商場之一部分，伊已取得系爭店鋪之事實上處分權，自屬有權占有系爭土地。嗣被上訴人輾轉取得系爭土地所有權，自應受其前手出賣系爭店鋪合約之拘束，同意伊使用系爭店鋪，始符合公平原則。惟被上訴人為求開發系爭土地之巨大利益，竟將系爭商場拆除，僅系爭店鋪因尚有糾紛而未拆除。又被上訴人於訴訟進行中，於99年12月15日派工將系爭店鋪地基挖空、鋼筋剪斷、並灌水使土質鬆軟，致系爭店鋪有倒塌之虞，至99年1 月4 日系爭店鋪終因上述原因傾倒。被上訴人原應默許伊繼續使用系爭土地而有租賃關係，惟被上訴人以不正當行為促其條件成就，視為條件不成就，是系爭店鋪雖倒塌，租賃關係仍應存在。爰依民法第425 條之1 之規定，求為確認兩造就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分租賃關係存在之判決。
三、被上訴人則以：系爭店鋪業已倒塌，並經高雄市政府工務局公告為危害公共安全之建築物，且不堪使用，限期命上訴人拆除，則上訴人在私法上之地位所受侵害之危險，即非確認判決得以除去，顯欠缺確認利益。又系爭店鋪並無獨立水電及出入口，不具構造上及使用上之獨立性，不得為物權之客體，上訴人所購得者，充其量為系爭店鋪之使用權，並未因此取得店鋪之所有權或事實上處分權，自無民法第425 條之
1 適用或類推適用。再者，上訴人就系爭店舖之使用權應屬於債權，僅得對系爭土地原所有人或出賣店鋪之人主張，不得據以對抗伊，上訴人對於系爭土地既無占有權源，對伊自屬無權占有，是上訴人之請求於法無據。況且，縱認系爭店鋪對系爭土地依民法第425 條之1 類推解釋而有租賃權，惟其期限應至店鋪不堪使用時為止，系爭商場已達不堪使用之程度，租賃關係即應歸於消滅，系爭店鋪既為系爭商場之一部，就系爭土地亦無租賃關係，是上訴人請求確認租賃關係存在，顯屬無據等語，資為抗辯。
四、原判決駁回上訴人在原審之原請求，上訴人不服，提起上訴，並於本院變更聲明：㈠確認兩造就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分租賃關係存在。被上訴人則答辯聲明：上訴或變更之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為趙萬川、郭啟芳所有，其等於系爭土地上興建
未辦保存登記門牌號碼為高雄市○○區○○街708 、710 號之二層樓建物（即系爭商場），1 樓分隔出多個具有獨立出入口之店鋪使用，2 樓為電影院。於56年間，趙萬川、郭啟芳就系爭商場1 樓之系爭店鋪與郭清基簽訂攤位買賣合約書，而由郭清基占有使用。嗣於58年間，郭清基再與上訴人就系爭店鋪簽訂買賣契約書，而由上訴人使用迄100 年1 月4日，有攤位買賣合約書、買賣契約書、契約書等件可稽。
㈡趙萬川就系爭土地之應有部分於94年12月29日由趙富田繼承
，郭啟芳就系爭土地之應有部分於89年8 月25日由郭明哲、郭明毅繼承，郭明毅於98年5 月21日將系爭土地之應有部分出售予溫樂源，郭明哲就系爭土地之應有部分於99年6 月30日由訴外人郭後延繼承，郭後延於99年7 月9 日將系爭土地之應有部分出售予溫樂源，嗣趙復田及溫樂源再將其各自所有系爭土地之應有部分出售予被上訴人，系爭土地目前由被上訴人單獨所有，有土地登記謄本、異動索引等件可憑。
㈢高雄市政府工務局99年8 月6 日高市工務建字第0990033374
號函表示：系爭商場經台灣省土木技師公會結構安全鑑定結果，屬建築法第81條已有傾頹及朽壞而有危害公共安全之建築物，乃通知系爭土地之前手溫樂源、趙復田，及系爭店鋪使用人即上訴人提出陳述書，逾期放棄陳述機會，將依所查證據辦理。
㈣系爭房屋於100年1月4日已倒塌滅失。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人請求確認租賃權存在，有無確認利益？㈡上訴人租賃權是否存在？爰分述之。
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張系爭店鋪為其所有，對坐落之系爭土地有租賃關係存在，既為被上訴人所否認，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條規定相符，自無不合。至被上訴人抗辯系爭店鋪業已倒塌，且經高雄市政府工務局公告為危害公共安全之建築物，限期命拆除，上訴人欠缺確認利益云云，惟此是否屬實，應屬實體審理結果，尚難據以推認無確認利益，是被上訴人之抗辯委不足取。㈡次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產
所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨可參）。查系爭土地原為趙萬川、郭啟芳所有，其等於系爭土地上興建未辦保存登記之系爭商場，1 樓分隔出多個具有獨立出入口之店鋪使用，2 樓為電影院，並於56年間將系爭店鋪出售予郭清基占有使用，嗣於58年間，郭清基再將系爭店鋪出售予上訴人使用迄今，已如前述，是上訴人應取得系爭店鋪之事實上處分權。
㈢又按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之
1 定有明文。又所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括未辦理所有權第一次登記，但以取得房屋事實上處分權之人，即在土地所有權與房屋事實上處分權同屬一人所有之情形下，仍屬民法第425 條之1 所謂「土地及房屋同屬一人」，且事後建物之事實上處分權人將房屋讓與他人時，亦應符合該條所定「僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」之情事，應有民法第425 條之1 規定推斷土地承買人應默許房屋承買人繼續使用土地之適用。
㈣查系爭土地原為趙萬川、郭啟芳所有，其等於系爭土地上興
建未辦理保存登記之系爭商場，1 樓分隔出多個具有獨立出入口之店鋪使用，2 樓為電影院，並於56年間將系爭店鋪出售予郭清基占有使用，於58年間，郭清基再將系爭店鋪出售予上訴人使用迄今，而趙萬川就系爭土地之應有部分於94年12月29日由趙富田繼承，郭啟芳就系爭土地之應有部分於89年8 月25日由郭明哲、郭明毅繼承，郭明毅於98年5 月21日將系爭土地之應有部分出售予溫樂源，郭明哲就系爭土地之應有部分於99年6 月30日由郭後延繼承，郭後延於99年7 月
9 日將系爭土地之應有部分出售予溫樂源，嗣趙復田及溫樂源再將其就系爭土地各自所有之應有部分出售予被上訴人，系爭土地目前由被上訴人單獨所有，均如前述。是系爭土地及其上之系爭商場原同屬趙萬川、郭啟芳所有，其等將系爭商場內之系爭店鋪讓與郭清基，嗣由郭清基再將系爭店鋪讓與上訴人，系爭土地則由趙萬川、郭啟芳之繼承人趙復田、郭明哲、郭明毅分別繼承，嗣再輾轉由被上訴人買受而單獨取得，固原應認系爭土地所有人即被上訴人默許系爭店鋪之事實上處分權人即上訴人繼續使用系爭土地有租賃關係，其租賃期限係至系爭店鋪不堪使用時為止。然系爭商場經台灣省土木技師公會結構安全鑑定結果，屬建築法第81條已有傾頹及朽壞而有危害公共安全之建築物，乃通知系爭土地之前手溫樂源、趙復田及系爭店鋪使用人即上訴人停止使用及限期拆除，此有高雄市政府工務局99年8 月6 日高市工務建字第0990033374號函附卷可稽（原審卷第120-121 頁），且上訴人自認系爭建物已經倒塌，為被上訴人所不爭執，足認系爭商場已達不堪使用之程度，租賃關係即歸於消滅，則屬系爭商場一部分之系爭店鋪，就系爭土地亦無租賃關係，至為明確。是上訴人主張系爭店鋪占用系爭土地有合法之占有本權，並請求確認兩造就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分租賃關係存在云云，洵不足取。
㈤至上訴人主張系爭店鋪係因被上訴人於訴訟進行中，於99年
12月15日派工將系爭店鋪地基挖空、鋼筋剪斷、並灌水使土質鬆軟，致系爭店鋪有倒塌之虞，至99年1 月4 日系爭店鋪終因上述原因傾倒；被上訴人原應默許伊繼續使用系爭土地而有租賃關係，惟被上訴人以不正當行為促其條件成就，視為條件不成就，是系爭店鋪雖已倒塌，租賃關係仍應存在，況上訴人已將傾倒之系爭店鋪扶正云云。惟按系爭土地及其地上房屋原同屬一人所有，而僅將土地讓與被上訴人之被繼承人，嗣由被上訴人共同繼承取得系爭土地所有權，系爭房屋所有權則由上訴人繼承取得，應認被上訴人默許上訴人繼續使用系爭土地，有租賃關係，其租賃期限係至房屋不堪使用時為止。系爭房屋經鑑定結果，已達不堪使用之程度，租賃關係即歸於消滅，被上訴人得請求返還系爭土地，上訴人嗣後雖將系爭房屋修繕，自不能使既已消滅之租賃關係回復（最高法院92年度台上字第1052號裁判參照）。則依民法第
425 條之1 規定，系爭店鋪使用期限應至房屋不堪使用時為止，嗣雖將房屋修繕，亦不能使已消滅之租賃關係回復，至不堪使用無論歸責何因在所不問，僅為應否請求損害賠償之另一問題而已，且房屋使用期限為法定租賃關係成立之要件，並非附停止或解除條件之法律關係，與條件成就與否無關，是系爭店鋪既已倒塌，自屬不堪使用，不因倒塌是否為被上訴人所致及上訴人再為修繕扶正，而回復租賃關係。上訴人雖又主張上述台灣省土木技師公會鑑定書非為台灣省土木技師公會所為之鑑定，而為被上訴人自行委託其認識之技師所為之鑑定，被上訴人另委託高雄市土木技師公會鑑定，鑑定結果認定系爭店鋪於倒塌前可藉由補強達適用標準云云，並提出鑑定報告為證（證物外放）。然高雄市土木技師公會之上開意見既係就系爭店鋪倒塌前狀況所為鑑定，尚不得採為倒塌後之認定，自無從採為有利上訴人之證據。至上訴人請求向高雄市政府警察局民族路派出所函調系爭店鋪毀損案件關於上訴人之子劉丁彰及被上訴人、工頭筆錄及傳訊證人劉丁彰、劉雪鳳，以證明系爭店鋪係被上訴人委託劉雪鳳唆使工人故意致令倒塌、並向高雄市政府函查是否為高雄市政府工務局委託台灣省土木計師公會鑑定等情，均不足認定系爭店鋪仍屬堪用，進而證明租賃關係尚屬存在，自無調查之必要。
七、綜上所述，系爭店鋪已達不堪使用之程度，其就系爭土地原有之租賃關係即歸於消滅，從而，上訴人依民法第425 條之
1 之規定，請求確認兩造就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分租賃關係存在，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書 記 官 林佳蓉