臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度再抗字第6號再審聲請人 趙鵬飛
趙榮輝趙春妹再審相對人 行政院法定代理人 吳敦義再審相對人 高雄市政府法定代理人 陳 菊上列當事人間聲明異議事件，聲請人對於民國100 年10月11日本院100 年度抗字第225 號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前曾提起國家賠償等事件，請求相對人賠償損害，經鈞院以99年度重上國字第1 號受理，審判長法官蔡文貴、法官謝靜雯參與該判決並確定。嗣聲請人於臺灣高雄地方法院依職權確定訴訟費用額事件，聲明異議，經提起抗告後，詎鈞院審判長法官蔡文貴、法官謝靜雯仍繼續參與鈞院100 年度抗字第225 號確定裁定（下稱原確定裁定），有違依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之再審事由。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第4 款之規定聲請再審等語。
二、查民事訴訟法第496 條第1 項第4 款規定，依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。所謂依法律應迴避之法官，係指依民事訴訟法第32條應自行迴避之法官而言；所謂依裁判應迴避之法官，即法院或兼院長之法官依聲請以裁定命其迴避之法官是也。而民事訴訟法第32條第7 款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺而言（見最高法院48年台再字第5 號判例）。經查，本院99年度重上國字第1 號係請求國家賠償等事件，而原確定裁定之案件係依職權確定訴訟費用額事件聲明異議，為不同之案件，自無法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避可言。此外，又查無審判長法官蔡文貴、法官謝靜雯參與原確定裁定，有依法律應迴避，或法院或兼院長之法官依聲請以裁定命其迴避之情形。本件再審聲請人之主張，顯不符民事訴訟法第496 條第1 項第4 款所定之再審要件，自無從准許，應予駁回。
三、據上論結，本件聲請再審為無理由，依民事訴訟法第507 條、第502 條第2 項、第95條、第78條，第85條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 9 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 100 年 12 月 9 日
書 記 官 黎 珍