臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度勞上易字第8號上訴人即附帶被上訴人 謝岳鋼訴訟代理人 李淑妃律師被上訴人即附帶上訴人 恆義營造股份有限公司法定代理人 黃陳秀蓮訴訟代理人 游淑惠律師
黃隆義上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100 年
1 月7 日臺灣高雄地方法院99年度勞訴字第34號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張；被上訴人亦提起附帶上訴，本院於民國100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命恆義營造股份有限公司給付超過新台幣拾玖萬伍仟肆佰柒拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，謝岳鋼在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
恆義營造股份有限公司其餘附帶上訴駁回。
謝岳鋼之上訴駁回。
恆義營造股份有限公司應再給付謝岳鋼新台幣壹萬陸仟捌佰柒拾捌元，及自民國一○○年六月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
謝岳鋼其餘擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用恆義營造股份有限公司負擔五分之一，餘由謝岳鋼負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人主張：㈠上訴人自95年11月30日起受僱於被上訴人，薪資以日薪新台
幣（下同）1,300 元方式計算，上訴人並不得拒絕被上訴人給付勞務之要求，而非屬臨時工。上訴人於97年8 月14日在中鋼廠區進行板模吊掛作業時，因被上訴人怪手操作人員之疏失，未將怪手挖斗配件之連動桿吊掛妥當，且吊掛人員、吊掛監視人員未確實進行指揮警戒及發出警告，致該連動桿掉落壓及上訴人左腿，經緊急送醫治療，仍受有左膝後十字韌帶斷裂經開刀治療後並須復健治療6 個月，上訴人遂向被上訴人請假6 個月。上訴人係因職業災害請假治療，依勞動基準法第59條第1 、2 項之規定，被上訴人應補償上訴人必要之醫療費用及原領工資，惟被上訴人並未依上開規定補償，上訴人乃向高雄市政府勞工局申請勞資爭議協調，被上訴人僅同意先給付上訴人自97年8 月14日至97年12月31日間之醫療必要費用及薪資，共計138,603 元，其餘薪資補償另行協調。嗣高雄市政府勞工局復於98年2 月20日再度召開調解會，上訴人提出依長庚醫院98年2 月3 日開具診斷證明書之醫囑指示，表示上訴人1 年內確實無法從事負重工作及蹲踞，然上訴人原即從事須負重及蹲踞之工作，詎被上訴人竟於協調會上要求上訴人仍應上班，致調解不成立，且於98年2月26日上訴人尚在職災受傷治療期間，以上訴人曠職3 日為由將上訴人解僱，而上訴人持續職災治療至100 年3 月2 日。
㈡按被上訴人終止勞動契約為不合法，上訴人得依勞動基準法
第59條第1 項第2 款之規定，請求補償上訴人自98年1 月1日起至98年12月15日止之薪資共453,700 元（於本院則擴張為請求98年1 月1 日起至100 年3 月2 日止之薪資共1,028,
300 元）。另上訴人之月投保薪資應為每月4 萬0,100 元之投保級距，被上訴人卻僅替上訴人投保1 萬6,500 元、1 萬7, 280元、2 萬1,000 元，致上訴人因被上訴人短報勞工保險之投保薪資，而短少提撥上訴人勞工退休金計算至98年12月31日止共7 萬2,850 元（此部分原審僅請求5 萬元，於本院則擴張再請求99年1 月1 日起至100 年2 月28日止之勞工退休金33,684元）。又被上訴人並短付上訴人自96年1 月1日起至97年8 月14日止之假日工資共30,030元（於本院擴張184,600 元），（此外，上訴人於本院並主張其醫療費用算至100 年5 月11日自負額部分計為55,021元，被上訴人僅補償29,603元，尚短缺25,418元，為此再擴張上訴之請求）。
綜上，上訴人於原審主張被上訴人應給付上訴人53萬3,730元（計算式：453700＋50000 ＋30030 ＝533730），（於本院上訴及擴張部分則為：0000000-000000（原審上訴人薪資請求勝訴部分）+83684+184600+25418=0000000 ）。為此，爰依勞動基準法第59條第1 項第2 款、第36、37、39條及勞工退休金條例第31條等規定提起本件之訴。並於原審聲明：
㈠被上訴人應給付上訴人53萬3,730 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計付利息；㈡願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被上訴人即附帶上訴人則以：㈠上訴人行走間不慎跌倒，在突然失去平衡時，下意識地用手
抓住放置一旁之怪手挖斗連動桿，以致掉落而砸傷上訴人左腿，並非因被上訴人怪手操作人員之疏失導致上訴人受有傷害，則上訴人受傷之原因非屬在工地工作的業務內或通常伴隨的潛在危險，其所受之傷害與其業務間並無相當因果關係存在。且被上訴人就工地設施之設計規劃並無任何缺失，及對工地之安全設備與維護，亦未違反勞工安全衛生法第5條第2 項之規定，難認上訴人所受系爭傷害係屬勞動基準法第59條之職業災害，縱認屬之，上訴人行走不慎致受傷害，應負與有過失責任。自仍有民法第217 條過失相抵原則之適用。又上訴人已依職業災害勞工保護法所領取之相關工資補貼，共計83,462元，被上訴人亦主張抵銷之。
㈡雇主縱未足額提繳勞工退休金，勞工並未因此受有實際損害
，故上訴人並無受有短繳勞工退休金之損害。又上訴人非受職業災害，其未能提出勞務給付，被上訴人已因上訴人連續無正當理由曠工3 日為由，於98年2 月25日依勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定，終止與上訴人間之勞動契約，被上訴人自不負有為上訴人提繳退休金之義務。
㈢另上訴人係按日計酬之臨時工，其工作時間不固定、不連續
，本無休假、例假之考量，且被上訴人在與上訴人約定每日薪資時，均已將休假、例假之工資平均分攤至其他工作日內，故上訴人請求例假日、休假日工作之加倍工資，顯無理由。
㈣被上訴人終止兩造僱傭契約為合法，則上訴人請求被上訴人給付其後之薪資並無理由等語資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人308,970 元，及自99年2 月
7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，並於本院擴張聲明；被上訴人就其敗訴部分亦提起附帶上訴。
上訴人於本院上訴及擴張聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,043,06
2 元，其中208,157 元自民國99年2 月7 日起，16,603元自99年9 月9 日起，818,302 元自100 年6 月23日準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，答辯聲明：附帶上訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人日薪資為1,300 元。被上訴人已補償上訴人97年8 月14日至97年12月31日止之醫療及薪資共19萬8,603 元。
㈡高雄市政府勞工局函覆96年1 月1 日至97年8 月14日止、及
98年1 月1 日至98年12月15日止之勞工應休假日數，如為實施2 週84小時正常工時之事業單位，其勞動基準法第36條之例假，應每7 日中至少有1 日之休息．作為例假，即每7 日之週期內，得自行調配其中1 日作為例假，至於上開期間內若有勞動基準法施行細則第23條所列應放假之紀念日、勞動節日，均應放假。
㈢上訴人係遭工作現場怪手挖斗連動桿掉落砸中而受有系爭傷害。
㈣上訴人請求被上訴人給付短撥勞工退休金之損失，計算至98
年12月31日止之部分，如為有理由，對於請求金額5 萬元被上訴人不爭執。
㈤上訴人於本件事發前6 個月之受領薪資平均為3 萬1,590 元。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人受有系爭傷害，是否為勞動基準法第59條之職業災害
？如是，被上訴人抗辯上訴人與有過失，有無理由？㈡被上訴人依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止兩造問
僱傭契約，是否合法？㈢上訴人請求被上訴人給付之項目及金額，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人受有系爭傷害，是否為勞動基準法第59條之職業災害
？如是，被上訴人抗辯，上訴人與有過失，有無理由？⒈按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時
，雇主應依左列規定予以補償」、「本法未規定者適用其他法律之規定」，勞動基準法第59條本文、第1 條後段分別定有明文，則關於該法第59條規定「職業災害」之定義，雖未設明文，然勞工安全衛生法第2 條第4 款既已規定「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動，及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，闡明職業災害之內涵，自得依法援用。準此，所謂職業災害，應包括勞工⑴因建築物、設備、原料等作業場所或存在於作業場所之物質而引起之傷亡；⑵因作業活動而引起之傷亡及⑶其他職業上原因引起之傷亡。
⒉上訴人主張，受有系爭傷害之原因，係上訴人在中鋼廠區
七號扁鋼胚，進行板模吊掛作業時，因被上訴人公司之怪手操作人員未將怪手挖斗配件之連動桿吊掛妥當，且因為吊掛人員黃育誠及監視人員王啟軒未確實進行指揮警戒及發出警告，造成怪手挖斗上之鐵塊掉落，壓到上訴人之左腿等語；被上訴人則抗辯，係因上訴人在工地從事吊掛板模作業時因板模往上吊時，上訴人本能地向後退，忽然遭絆倒，隨手不經意地拉到旁邊怪手挖斗之連動桿，連動桿因而滾落，上訴人因重心不穩，踉蹌遭掉落之插梢擊中左腿後膝，其傷害係上訴人行走間不慎拉下鐵製插梢所致，與其業務間並無相當之因果關係等語（一審卷第53、216頁）。依證人王啟軒於原審證稱：「當時在作吊掛作業，因為繩索沒有綁好，所以放下來要用好，上訴人走過去可能撥到挖斗上的鐵塊然後掉下來，當時該鐵塊沒有插梢」等語（一審卷第231-232 頁）。又被上訴人自陳，上訴人受僱從事之工作係一般雜工，包括整理東西、灌漿、環境整理等工地內之工作，不是辦公室內的事情（一審卷第30
7 頁），參以上訴人於事發當時確實正從事模板清理作業，有七號扁鋼胚連鑄及精整設備土木工程97年8 月14日工安事故檢討會議紀錄附卷可證（一審卷第247 頁），準此以言，姑先不論上訴人所主張，被上訴人公司吊掛人員黃育誠及監視人員王啟軒疏於指揮警戒或發出警告之情事是否為真，上訴人係在工地現場從事吊掛作業之過程中發生系爭傷害，尚無可置疑。則上訴人係於該吊掛作業過程中執行其職務，且該怪手挖斗之連動桿係屬營造施工現場常見之設備之一，或為存在於工作場所之物，亦無疑義。從而，上訴人於執行職務之際，因存在於工作場所之物品掉落砸傷，而受有職業災害，洵堪認定。且該吊掛作業既有王啟軒作為警戒及監視人員，則該危險並非被上訴人不能控制或防範之範圍，亦無疑義。被上訴人將上訴人執行職務之整體內涵，切割為工作與單純行走，進而抗辯，上訴人係行走中自己不慎拉拔致怪手挖斗之連動桿致掉落砸傷自己，非因執行職務受有職業災害，亦非其可控制之危險範圍云云，顯非可取。
⒊按，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時
，雇主應依規定予以補償，本條規定職業災害補償之立意，無非係因近代事業經營，由於機械或動力之使用，或由於化學物品或輻射性物品之使用，或由於工廠設備之不完善，或由於勞工工作時間過長或一時疏失，均可能發生職業上災害，致勞工傷病、死亡或殘廢；而勞工一旦不幸遭受職業上災害，往往使勞工及其家屬生活，陷於貧苦無依之絕境。故為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展，由雇主對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題。是職業災害補償之性質非屬損害賠償，即非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償責任。本件上訴人受有職業災害，已認定如前，是無論上訴人於損害之發生或擴大是否併有可歸責原因，被上訴人均應負全部之職災補償責任（參最高法院89年4 月25日89年度第4 次民事庭會議決議），被上訴人抗辯，有過失相抵之適用云云，自不足採。
㈡被上訴人依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間
僱傭契約，是否合法？⒈按「無正當理由繼續礦工3 日者，雇主得不經預告終止勞
動契約」，勞動基準法第12條第1 項第6 款固有明文，惟依同法第13條前段規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。
⒉上訴人主張，因受有系爭傷害而不能工作，且已向被上訴
人請假，業據提出長庚醫院診斷證明書5 紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）診斷證明書1 紙及
98 年1月5 日、同年4 月9 日、6 月29日之郵局存證信函為證（一審卷第7 、18-22 、200-205 頁）。被上訴人雖以，上訴人於98年2 月20日勞資爭議調解時得自行騎乘機車到場，可見尚有從事輕便工作之能力，遂以上訴人請假無正當理由，認其無故礦工3 日以上，於98年2 月26日寄發郵局存證信函（一審卷第16頁），終止兩造之僱傭契約。則被上訴人終止僱傭契約是否合法，當繫諸為該終止行為時是否已非屬上訴人不能工作之醫療期間。
⒊依上開長庚醫院診斷證明書之記載，上訴人於97年8 月15
日急診後，先後於97年8 月19日、同年8 月22日、9 月9日門診治療，同年10月5 日住院進行關節鏡手術及左膝後十字韌帶斷裂重建手術，手術後須門診追蹤及復健，該98年3 月26日、同年6 月25日歷次出具之診斷證明書醫囑欄均明確載述「目前仍有左下肢活動障礙，左膝攣縮、左下肢肌肉萎縮，續門診追蹤及復健3 個月，期間暫時無法工作」等詞（一審卷第18-19 頁），可知至少於本件事發以迄98年9 月25日止，上訴人均必須從事相關門診及復健治療，且該期間係不能工作。又，被上訴人雖曾向上訴人表示要提供輕便之工作，如工地現場灑水、接聽電話、文書等工作（參一審卷第14頁），就此，上訴人則主張，依當時剛開刀不久，尚在治療中，無法久立，且伊原為粗工，對從事文書工作有疑慮，乃要求被上訴人俟其依醫囑休養
6 個月後再回去工作等語，上訴人此主張，合理可取。被上訴人於98年2 月25日上訴人不能工作之醫療期間，終止兩造之僱傭契約，自非合法。
㈢上訴人得請求被上訴人給付之項目及金額為何？⒈職災補償請求部分：
⑴上訴人主張：依勞動基準法第59條第1 項第2 款，得請
求自98年1 月1 日起至98年12月15日止，以每日薪資1,
300 元計算之薪資45萬3,700 元，被上訴人雖不爭執上訴人每日薪資為1,300 元，但認為上訴人係按日計酬，非每日有工作，至少應按最近6 個月平均每月薪資3 萬1,590 元計算，且上訴人雖受有系爭傷害，但係自己不慎所致，應負與有過失責任，再者，上訴人並非不能從事輕便工作，經被上訴人要求仍拒不從事，自不得請求補償等語。
⑵按勞基法第59條第2 款「勞工因遭遇職業災害而致死亡
、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償……勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」之規定，其立法意旨係為保障勞工於醫療中不能工作時之收入，以維其正常生活。所稱醫療期間，包括「醫治」與「療養」之期間，所謂「不能工作」，係指勞工在醫療中不能從事原勞動契約所約定之工作而言。又條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。
⑶依前所述，被上訴人已自承上訴人受僱工作性質，乃包
括整理東西、灌漿、環境整理等工地內之工作，不是辦公室內的事情（一審卷第307 頁），而在營造工地，所稱灌漿、環境整理等等，均屬粗重勞力之工作性質，自無疑義。則依上訴人所受傷勢及前開診斷證明書所載，上訴人已不能從事原來約定之工作，即堪認定。被上訴人雖指上訴人仍可從事接聽電話、訂購便當等工作，但上訴人既須經常門診追蹤及復健，行動不便，縱勉能從事上開輕便工作，仍須與上訴人協商，有交通無礙、具體工作內容適當、受領薪資條件相當等妥適安排，被上訴人不得未經協商及規劃，即強令上訴人遵其指示，任受擺佈，被上訴人此部分所為抗辯，要無可採。惟關於上訴人不能工作期間之計算，依前開長庚醫院之診斷證明書所載，該98年3 月26日及6 月25日出具之診斷證明書醫囑欄固均明確載述「目前仍有左下肢活動障礙，左膝攣縮、左下肢肌肉萎縮，續門診追蹤及復健3 個月，期間暫時無法工作」等詞（一審卷第18-19 頁），但同年10月5 日、10月15日出具之診斷證明書，僅囑咐仍有門診追蹤及復健治療，已無「期間暫時無法工作」之記載，上訴人另提出98年12月18日高醫醫院出具之診斷證明書，亦僅記載「建議繼續復健治療」，有各該診斷證明書附卷可稽（一審卷第20-22 頁），先後醫囑診斷明顯有別。此外，原審向長庚醫院函詢上訴人病情，該院函覆意旨略以：「就醫學而言，韌帶生長期約為9 個月至1 年，故建議病患術後除進行復健及加強肌肉訓練外，1 年內應避免蹲踞及粗重工作（例如蹲下搬抬重物），惟仍應以其實際恢復情形而定；依病患於98年10月15日最後一次至本院復健紀錄顯示其左下肢肌力為4 分（正常5 分），左膝關節活動正常（1-135 度），左下肢已可蹲踞但左後足跟無法完全著地」等情，有長庚醫院99年3 月25日函文附卷可憑（一審卷第81頁），可見上訴人因持續門診及復健治療，傷情已逐漸穩定，縱有繼續復健治療使傷勢完好之必要，但已難認不能從事與原工作內容性質相當之工作，亦即如有必要，上訴人得以請假方式前往門診及復健，不能再主張此部分仍屬不能工作之醫療期間。據此，上訴人不能工作之期間，僅能自98年1 月1 日起計算至同年9 月25日止（依上開98年
6 月25日出具之診斷證明書所載尚有3 個月期間不能工作，故合計為8.83月），其超逾上開期間之主張，尚嫌無據。
⑷至於原領工資之數額，依勞動基準法施行細則第31條規
定，係以勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資為計算基礎。兩造固不爭執上訴人係按日計酬，該前1 日正常工作可領之工資為1,300 元，惟如前所述，該不能工作期間可領得之工資，自仍不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資，因此，即不能將上訴人上開不能工作期間之全部日數均予以列計為上訴人之原領工資。參酌勞動基準法第2 條第4 款，有關平均工資計算係以事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額之規定，認應以上訴人發生職業災害前6 個月全部工作日數計算其月平均工作日數，作為上訴人正常工作可能領得工資之計算基礎，較為合理。據此，依被上訴人所提出上訴人不爭執之薪資單，上訴人於本件職業災害發生前1 年期間，其中97年7月上班23日、6 月上班26日、5 月上班28.5日、4 月上班24日、3 月上班25日、2 月上班19.3日、1 月上班27日，有該薪資單附卷可憑（卷第70-72 頁），合計上班日數為145.8 日，平均每月上班日數為24.3日（145.8÷6 ＝24.3），每月可能領得之工資為3 萬1,590 元（計算式：24.3×1300＝31590 ）。核計結果，上訴人得請求被上訴人給付醫療期間不能工作之補償金為27萬8,940 元（計算式：31590 元×8.83月＝278940元，小數點以下四捨五入）。
⑸上訴人雖主張，應以每日1,300 元或月投保薪資40,100
元為基準計算補償云云（見本院卷第143 頁）。惟查，如後所述，上訴人係按日計薪，該日薪高於一般正常工作之薪資，已包含假日工資在內，故仍以上述之計算方法為適當，上訴人此部分主張，尚難採取。
⑹又，上訴人已領取職業災害補償法之工資補貼8 萬3462
元，有勞保局通知表在卷可稽（本院卷第136 頁反面），扣除後，上訴人得請求之金額為19萬5478元。上訴人雖抗辯，此部分為上訴人投保且兩造已成立和解，不先扣除此部分請求云云，惟查，此部分係被上訴人投保，且核付之日期為98年4 月、5 月，而兩造之前先就97年12月31日前之薪資等達成和解日期在此部分金額核付之前，被上訴人又否認就此補貼達成和解，則上訴人前開抗辯均無可採。
⒉短撥勞工退休金損害賠償部分：
⑴按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每
月工資百分之6 。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅。勞工退休金條例第14條第1 、2 項、第31條分別定有明文。該勞工退休金條例之勞退新制既改以可攜式帳戶立法，亦即依規定由勞雇雙方或雇主依其員工薪資所得按月提撥一定百分比充當退休基金準備，並設立個人帳戶，採本金加利息的儲存方式，在勞工到達一定年齡或符合請領資格條件退職時，可從其帳戶中請領本息的一種強制儲蓄制度。是該帳戶內提撥之退休金即屬勞工將來可支配之財產，其有因提撥不足而短少者，至遲於勞工離職（勞動契約終止），即應認勞工業已受有該不足數額之損害，得向雇主請求損害賠償，否則如須俟勞工符合退休金請領條件時，始認其得向雇主請求並據以計算損害，顯然緩不濟急，亦與此項請求權時效係自勞工離職時起算之法文規定不符，有違勞工個人退休專戶為可攜式帳戶之立法目的。又如勞工仍然在職，而雇主確有未提撥或短繳勞退基金之情事，勞工得逕向雇主要求足額提撥，或依勞工退休金條例第53條、第54條之規定，通報主管機關以加徵滯納金、限期命改善並移送強制執行之方式處理，尚非得依本條規定請求損害賠償。
⑵上訴人事發前6 個月月平均工資為3 萬1,590 元，有如
前述，依勞工保險投保薪資分級表應為每月4 萬0,100元之級距，然被上訴人實際上訴人投保薪資級距為1 萬6,500 元或1 萬7,280 元，固堪認有短撥勞工退休基金之情事。惟被上訴人以上訴人無故礦工3 日為由，終止兩造間之僱傭契約並非合法，則兩造僱傭契約仍然有效存在，依上所述，尚不得認上訴人因被上訴人短撥勞工退休基金之損害賠償請求權已經發生。被上訴人抗辯，係因雙方合意以此方式申報云云，有違勞工退休金條例第22條「事業單位不得以其他自訂之勞工退休金制度，取代本條例規定之勞工退休金制度」之規定，固無足取，然上訴人既尚未合於請領退休金之條件，且兩造僱傭契約仍有效存在，其請求權尚未發生，僅得依同條例第53條、第54條之規定處理，則其主張，被上訴人應給付該短撥退休金83,684元之損害，即屬無據，不予准許。
⒊假日工作短付薪資部分：
⑴按勞動契約應有工資之議定、調整、計算、結算及給付
之日期與方法有關事項；工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之。勞動基準法施行細則第7 條第3 款、勞動基準法第2 條第3 款分別定有明文。次按勞動基準法第21條第1 項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，是雇主應給付之例假日及國定休假日之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之日薪包含假日工資，以達假日工資給付之目的，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，不得再請求雇主補發假日工資。
⑵被上訴人抗辯，上訴人係按日計薪，該薪資高於一般正
常薪資，已包含假日工資在內，被上訴人與雜工均約定按日計薪，因被上訴人為營造公司，工地作業不固定，依所承攬之工作量決定工作人數及天數，故除行政人員外，多數員工均為按日計酬等語，經查，上訴人承認伊係按日計薪，又證人林進元、林道莊均證稱，伊到被上訴人公司上班，公司就有告知每日有固定工資，沒有假日、沒有年終獎金，要休息跟工頭講就可以休假，休假就沒有領錢，請假也沒有扣錢的問題，沒有上班就沒有錢，工地雜工都是以此種方式計薪，測量員、工地主任才領月薪等語（本院卷第178 至184 頁），又參以上訴人日薪為1,300 元，每小時即為162.5 元，遠高於當時之基本工資每月1 萬7,280 元（每小時為95元），且上訴人長期在被上訴人公司上班，未曾對此計薪方式表示異議，故被上訴人此部分抗辯應屬可採。故上訴人主張，被上訴人短付上訴人自96年1 月1 日起，至97年8 月14日止之假日工資3 萬030 元請求被上訴人給付及於本院擴張請求18萬4, 600元等語，自無理由。
⒋擴張請求醫療費用2 萬5,418元部分：
上訴人主張其醫療費用計算至100 年5 月11日止，自負額部分為5 萬5,021 元，被上訴人已補償2 萬9,603 元，尚不足2 萬5,418 元等語，此部分業據其提出長庚醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、安泰醫院、孫銘謙骨科、外科診所之收據為證（見本院卷第154 頁）固堪信為真實，惟查其中診斷證明書之費用高達8,540 元（見本院卷第
174 頁），非屬必要，應予扣除，扣除後上訴人此部分得請求之金額為1 萬6,878 元，超過部分不予准許。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付職災補償金19萬5,478元，及自起訴狀繕本送達之翌日（99年2 月7 日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，超過部分請求為無理由，原審就上開應准許部分予以准許，並依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定依職權宣告假執行，及准被上訴人供擔保宣告免為假執行，並無不當，此部分恆義營造股份有限公司之附帶上訴為無理由，應予駁回，原審所命給付超過上開應准許部分及該部分假執行之宣告，自有未當，此部分恆義營造股份有限公司附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，如
主文第二項所示。謝岳鋼之上訴，為無理由，應予駁回。又謝岳鋼擴張之訴請求恆義營造股份有限公司應再給付1 萬6,
878 元（醫療費部分），及自上訴人100 年6 月7 日準備書狀㈡送達被上訴人之翌日（100 年6 月8 日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過部分之擴張請求為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件謝岳鋼之上訴為無理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由，恆義營造股份有限公司之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書 記 官 彭筱瑗