臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度勞上字第29號原 告 郭曉玲訴訟代理人 黃見志律師被 告 中華航空股份有限公司法定代理人 張家祝訴訟代理人 蘇文生律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，第一審被告中華航空股份有限公司高雄分公司對於民國100 年8 月31日臺灣高雄地方法院100 年度勞訴字第36號第一審判決提起上訴，經第一審原告郭曉玲於本院為訴之變更被告為中華航空股份有限公司，本院於101 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間勞動契約存在。
被告應自民國九十九年十二月三日起至其受領原告勞動之日止，按月給付原告新臺幣肆萬玖仟零貳拾柒元。
變更之訴訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原被上訴人郭曉玲以中華航空股份有限公司高雄分公司為被告，提起確認兩造間勞動契約存在等訴，經一審判決郭曉玲勝訴，中華航空股份有限公司高雄分公司提起上訴，郭曉玲於本院變更被告為中華航空股份有限公司。按總公司與分公司係不同當事人，郭曉玲為變更被告之聲明係訴之變更，而原訴之上訴人中華航空股份有限公司高雄分公司及變更之訴之被告中華航空股份有限公司均同意郭曉玲為變更被告之訴，依民事訴訟法第446 條第1 項前段之規定，郭曉玲變更之新訴，程序自屬合法，應予准許。又郭曉玲變更之訴係追加中華航空股份有限公司為被告，並撤回以中華航空股份有限公司高雄分公司為被告之訴，故本院就原訴即中華航空股份有限公司高雄分公司之上訴部分，無須審理，僅就變更後之新訴為審判，合先敘明。
二、原告主張：原告自民國87年12月17日起受僱於被告，擔任空服員職務，每月薪資新台幣( 下同)49,027 元。詎被告於99年11月29日人事評審委員會（下稱人評會）以原告有被告工作規則第12.11.9 條之假借職務便利，圖謀本人利益情節重大之情事為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 款規定，決議將原告解僱，並於99年12月3 日終止系爭勞動契約。惟原告於99年10月21日因疏失誤將商品打9 折，並無圖利自己之故意，又被告之解僱事由未包括原告於99年
5 月間代乘客購買商品之行為。且販售免稅商品偶有違失，亦難認情節重大，況被告就原告之上開行為得採取警告、記過等處分方式，逕以解僱處分，已違反比例原則而有權利濫用之情事，其終止系爭勞動契約不合法，兩造間系爭勞動契約仍存在，被告應按月給付原告薪資。爰依系爭勞動契約之法律關係，聲明: 確認兩造間勞動契約存在；被告應自99年12月3 日起至受領原告勞動之日止，按月給付原告49,027元。
三、被告則以：原告於99年10月21日出售免稅商品時，以全額價售予乘客，卻以9 折價報繳，賺取價差，圖謀自己利益，又於99年5 月間利用員工身分圖利賺取差價，違反被告工作規則第12.11.9 條規定之情事，客觀上已難期待原告善盡忠誠義務，自屬情節重大，被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止系爭勞動契約，自屬合法。另原告經解僱後未再實際執行飛行業務，不得請求空服加給等語，資為抗辯。聲明:原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告自87年12月17日起受僱於被告，擔任空服員職務。㈡被告因原告於99年10月21日就販售之XE2053商品不應打9折
而打9 折，造成250 元之價差，而以原告違反工作規則第12.11.9 條之規定為由，於99年11月29日人評會決議將原告解僱，並於同年12月2 日公告原告知悉，原告自99年12月3 日起即未至被告公司任職。
㈢原告遭解僱前每月固定給與為職等薪23,815元( 原整理爭點
狀誤繕為23,185元）、職位薪11,500元。交通津貼1,800 元。另飛時服勤之空服加給每月15,190元。
五、本件之爭點：㈠原告於99年10月21日出售免稅商品之行為，係故意賺取差價
或疏失所致？㈡本件解僱事由是否包括原告於99年5 月間之行為？若包括，
原告是否利用員工身分賺取差價？㈢被告以原告有工作規則第12.11.9 條之情事為由而終止系爭
勞動契約，是否合法？㈣如兩造間勞動契約仍存在，則原告得請求之每月工資總額為
若干？是否包含空服加給15,190元？
六、本院判斷:㈠原告於99年10月21日出售免稅商品之行為，係故意賺取差價
或疏失所致？⑴原告於99年10月21日於飛往大陸深圳之班機服務，當日在飛
機上銷售免稅商品XE2053雅詩蘭黛美白精華液予乘客，惟原告卻誤將另一商品即雅詩蘭黛美白隔離霜錯當成XE2053商品而交付予乘客羅定芸，嗣羅定芸發現商品有誤經向被告座艙長反應後，被告始查悉原告販售XE2053商品係以全額價出售予乘客羅定芸，惟以9 折價報帳交付被告，其間差價為250元等情，為兩造所不爭執，堪信為實在。
⑵被告主張原告販售XE2053商品收受乘客交付現金全額價，卻
以員工優惠9 折價向被告報帳，故意假藉職務之便，賺取差價250 元等語。原告則抗辯因出售另一商品打9 折，誤將XE2053商品亦打9 折，係忙碌中疏未注意所生之錯誤云云。
然經參以證人即被告之空服人員曹若瑤所證稱在飛機上出售商品之過程: 依公司規定，若組員之熟客、親戚、朋友購買，組員可用員工證打9 折，將商品條碼、員工證條碼刷卡後，將商品及收據交與乘客收受。在忙碌時可能將不同乘客購買之二個商品誤為同一乘客購買，因此都打9 折在同一收據上，但交付收據予乘客時，乘客會發現只購買一件商品，收據不符等情( 本院卷第92至94頁）。再對照原告當日販售XE2053商品予乘客羅定芸係輸入原告本人員工卡號以員工價打
9 折，但乘客羅定芸係交付全額價現金2500元結帳之事實，有原告不爭執之紀錄單及刷卡單影本可稽（一審卷第107 頁）。則以原告與乘客羅定芸並無熟客、親戚、朋友關係，原告卻以其本人員工證打9 折，又未交付收據予乘客羅定芸，並收取全額價現金等行為觀之，原告顯係防乘客發現交付金額與收據所載9 折價之金額不同，其抗辯係疏未注意誤打9折云云，委無可採。從而，被告主張原告販售XE2053商品收受乘客交付全額價現金，卻以員工優惠9 折價向被告報帳，係故意假藉職務之便，賺取差價250 元之事實，應屬可信。
㈡本件解僱事由是否包括原告於99年5 月間之行為？若包括，
原告是否利用員工身分賺取差價？⑴被告主張本件解僱事由包括原告在99年5 月間以8.1 折購買
免稅商品賣給乘客黃秀梅之情事，原告雖以獎懲通報公告上並未記載該事由為抗辯，惟被告於99年11月29日所召開之人評會討論原告懲處事件，已將上開情事列為討論重點，原告亦已參加該會議，人評會討論結果歸納認原告之上開行為係圖利自己之行為，違反被告公司之紀律等情，有被告簽呈可稽( 本院卷第65至66頁），嗣被告依該人評會懲處建議於獎懲通報公告解僱原告，雖獎懲通報上未記載上開事由，但從上述懲處過程觀之，本件解僱事由，應包括上開事件。
⑵被告主張乘客黃秀梅於99年4 月21日搭乘去程班機時先預訂
水星項鍊耳環2 組，同日搭乘回程班機時只取得1 組，原告應允協助購買1 組商品後，乘客黃秀梅於4 月26日匯款予原告，因遲未能取得商品，向被告申訴。被告受理客訴人員於
5 月13日通知原告，原告應允代買，因適逢母親節期間，一般乘客購買上開商品係打9 折，若為員工購買，則為8.1 折，原告於5 月14日交付該商品予被告客服人員轉寄乘客黃秀梅，但未交付購買收據，經客服人員要求，嗣補5 月18日購買之收據，但該收據記載之交易嗣經取消等事實，為原告所不爭執（本院卷第155 至156 頁）。被告嗣查明該商品原價
22 00 元，原告於5 月13日以本人員工卡638287號8.1 折購買上開商品1 組，而其所交付已取消交易之5 月18日收據記載員工價9 折1980元( 已過母親節優惠期間）等情，亦經證人即受理客服人員楊雅玲證述明確( 本院卷第154 至155 頁），並有折扣紀錄單可稽( 本院卷第125 、130 頁），足認被告主張原告收受乘客黃秀梅匯寄9 折價款1980元( 加運費共1998元) ，而所交付代購之商品係原告利用員工身分於5月13日以8.1 折購得之商品，賺得差價(198元) 之事實，應為實在，原告抗辯因收據遺失，始事後製作5 月18日交易收據交楊雅玲轉寄乘客，再取消該日交易紀錄，並無圖利云云，自無可取。
⑶被告另主張原告於99年5 月18日所銷售免稅商品，以另名空
服人員陳麗莉員工卡號638289購買9 折商品，但陳麗莉並未購買商品，有折扣紀錄單、陳麗莉之面談紀錄可證（本院卷第130 、131 頁），則原告有利用員工身分打折謀取不當利益、規避法令就所攜帶應稅物品價格限制、違反被告公司規定等事由云云。惟被告於99年11月29日所召開之人評會討論原告懲處事件，並未將上開情事列為討論，討論結果亦未記載該事件，另獎懲通報公告解僱原告事由亦未記載上開事由，有被告簽呈、獎懲通報可稽( 本院卷第65至66頁、第一審卷第71頁），足認上開情事為被告解僱原告後始查悉，則本件解僱事由不包括此部分。
㈢被告以原告有工作規則第12.11.9 條之情事為由而終止系爭
勞動契約，是否合法？⑴按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，為勞基法第12條第1 項第4 款所明定。此即所謂懲戒性之解僱。又所謂「情節重大」，就其規範本質而言，應就勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項為審酌，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，並認該違規之具體事項在客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦即雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上具有相當對應性，方符合勞準法規定之「情節重大」之要件，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所經營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。是雇主以勞工有違反工作規則之情事為由而予以解僱處分時，將使勞工喪失其原有的工作，基於憲法對人民工作權保障之意旨，必須該解僱處分係雇主終極、無法迴避而不得已之手段，即具有最後手段性，且在可合理期待雇主之範圍內，除採取解僱處分以外，別無其他與勞工之違規行為相當而對勞工權益影響較輕之其他處分或措施存在，符合比例原則之情況下，始得認為雇主所為之解僱處分合於勞基法第12條第1 項第4 款所稱之「情節重大」。
⑵被告主張原告有被告工作規則第12.11.9 條規定「員工有侵
占公用財物或假借職務便利，圖謀本人或他人利益情節重大，經查證屬實者，予以解僱」之情形，其依勞基法第12條第
1 項第4 款規定，解雇原告，自屬合法云云。惟查:①原告利用員工身分，於99年10月21日出售免稅商品，賺取差
價250 元，99年5 月代乘客購買商品，賺取差價198 元之事實，已如前述，故被告主張原告有被告工作規則所指「假借職務便利，圖謀本人利益」之情事，自屬實在。
②原告違反工作規則之情形，是否屬「情節重大」:
被告雖以其已嚴禁以員工身分打折謀取不當利益，並於作業手冊明定如有該行為，將嚴重懲處，而原告有上開2 次賺取差價行為，為重複違犯，又製作假收據，並已不具備擔任免稅商品銷售之空服員應有足資信賴之人格，被告無從採取較輕處分云云。惟被告雖謂原告應已有多次故意圖利之行為云云，但以被告解僱原告當時，除主張原告有上開2 次賺取差價故意圖利之行為外，並未另主張或證明原告尚有其他故意賺取差價之行為，其臆測原告已有多次故意圖利行為，因此解僱原告自無可採。又依被告工作規則第12.9.9條及第12.9.16 條之規定「員工如有投機取巧，隱瞞矇蔽，謀取非分利益，情節較輕，或經管財物疏忽致公司蒙受損失，經查證屬實者，予以記過處分」，有工作規則可按（一審卷第54頁）。則本院斟酌被告解僱原告事由為原告利用員工優惠折扣之方式，分別圖得250 元、198 元之差價利益，再參以原告被解僱時任職被告公司已長達約近12年，解僱若發生效力，將使原告失去工作，並喪失約12年年資資遣費之權利，且原告為飛行航程之空服人員，其工作業務重點為維護乘客飛行中安全及服務工作，至於在飛機上銷售免稅商品雖亦為其工作內容，但非主要工作，況被告之前雖就原告銷售免稅商品未依規定繳交免稅品帳款，而於99年1 月18日處以申誡1 次之處分，有獎懲通報在卷可參（一審卷第106 頁），惟被告係以原告有過失為由為申誡處分，未曾就原告故意賺取差價之行為懲處，在客觀上，被告就原告前述2 次賺取差價之不當行為，本得採取記過處分等其他手段而達到警惕、懲處原告之目的，被告捨此對原告權益影響較輕之處分或措施而不為，卻逕將原告解僱，顯然有違「解僱之最後手段性」原則，且被告所為之解僱處分與原告之違規行為在程度上並不相當，即與勞基法第12條第1 項第4 款所規定「情節重大」之要件不符。
⑶從而，原告雖有假借職務便利，圖謀本人利益之不當行為，
但尚未達情節重大，被告以原告違反工作規則第12.11.9 條規定，依勞基法第12條第1 項第4 款規定解僱原告，並不合法，兩造勞動契約仍存在。
㈣原告得請求之每月工資總額為若干？是否包含空服加給15,1
90元？⑴按工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性
之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，依雇主企業內既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所定給與之義務，即為經常性給與。
⑵依被告之中華航空公司客艙組員加給支給規定第4.1 條、第
4.3 條及第5.3.1 條分別明定：「本規定所稱之加給係指客艙組員服勤經公司核定之標準計劃飛行時數所支領之各項定額加給。」、「標準計劃飛時：客艙組員為每月60小時實際飛時。」、「客艙組員應依公司派遣規定標準計劃飛時服勤，若服勤不足為派遣之原因，則仍可全額支給空服加給，若為個人臨時請假過多，則按影響派遣之時數，減發空服加給。」（一審卷第131 頁背面、第132 頁）。是依被告所定之制度，在一般情況下，只要空服員依照被告派遣規定標準計劃飛時服勤，非因個人因素，縱使飛行時數每月不足60小時，被告仍有支付全額空服加給予空服員之義務，足認空服加給自屬勞基法所稱「經常性給與」，且該給與係針對空服員提供勞務所獲得之對價，自應列入原告之每月工資計算，被告抗辯原告解僱後未執行飛行任務，每月飛行時數未達60小時，不得領空服加給云云，均無可採。
⑶原告每月固定給與包含：職等薪23,815元( 兩造原整理爭點
時，誤為23,185元）、職位薪11, 500 元、交通津貼1,800元，為兩造所不爭執，而空服加給15,190元應列入工資計算，已如前述，是原告每月可領取之工資總額共計為52,305元（計算式：23,815＋11,500＋1,800 ＋15,190＝52,305）。
原告僅主張以49,027元計算每月工資，核屬有據，應予准許。
⑷又被告於99年12月3 日終止系爭勞動契約，為兩造所不爭執
，是被告既已向原告為拒絕受領勞務給付之意思表示，則原告未能提供勞務工作乃係肇因於被告受領勞務遲延之故，依民法第234 條、第487 條規定，原告自無補服勞務之義務，且仍得按期領取薪資，從而原告請求被告給付自99年12月3日起至被告受領原告勞動之日止之工資，即為有據。
七、綜上所述，原告主張被告終止系爭勞動契約為不合法，兩造間之勞動契約仍存在，且原告每月工資以49,027元計算，均為可取，被告抗辯原告之不當行為係情節重大，解僱原告合法、空服加給不應給付云云，均無可採。從而，原告請求確認兩造間之勞動契約存在，及依系爭勞動契約，請求被告應自99年12月3 日起至被告受領原告勞動之日止，按月給付原告49,027元，均為有理由，應予准許。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書 記 官 劉金萍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。