臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度勞上字第21號上 訴 人 王立杰
陳鏡中許恭瑞上三人共同送達代收人 李瓊瑜上三人共同訴訟代理人 劉家榮律師被上訴人 信昌化學工業股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於民國100 年6 月15日臺灣高雄地方法院99年度勞訴字第63號第一審判決提起上訴，本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊等前受僱於被上訴人，受僱起始日、擔任之職務，各詳如附表所示。詎被上訴人於民國99年3 月3日以伊等不能勝任所擔任之工作為由，預告將於99年4月1日終止兩造間之勞動契約。然伊等並無不能勝任工作情事，被上訴人未對伊等施以補強教育訓練、調整職務或懲戒，遽解任伊等，其手段有失公允。伊等仍於99年4 月1 日提出勞務，惟遭被上訴人拒絕受領。被上訴人解僱不合法，伊等因而受有工資損失，及均未能受領99年4 月間發放之98年度第3、4 季超產營運獎金新台幣（下同）40,000元之損害，爰依兩造勞動契約，聲明請求：㈠被上訴人應自99年4 月2 日起至100 年9 月30日止，按月給付上訴人王立杰67,488元，按月給付上訴人陳鏡中35,294元，按月給付上訴人許恭瑞52,385元，及自各該翌月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人各40,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人王立杰之專業能力不足，學習意願低落，僅能從事DCS 基礎工作，無法解決DCS 應用軟體所生問題；上訴人陳鏡中經予調職並施以教育訓練後，其仍僅能從事電量抄表工作，伊已無其他適合職缺可供安置陳鏡中；上訴人許恭瑞之專業能力不足，無法於產量調整時適當操作控制盤，屢經教育訓練，仍無改善，且於97、98年間因顧盤不當，造成伊之損害；故上訴人確有不能勝任工作情事，伊終止兩造勞動契約係屬有據，若認兩造勞動契約仍有效存在，伊已給付上訴人之資遣費應予抵銷扣除，又上訴人自99年4月起均未實際工作，不得支領夜點費、加班費，應將該等款項自其等之工資中扣除等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項請求部分廢棄；㈡被上訴人應自99年4 月2 日起至100 年9 月
30 日 止，按月給付上訴人王立杰67,488元，按月給付上訴人陳鏡中35,294元，按月給付上訴人許恭瑞52,385元，及自各該翌月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（至原審判決駁回上訴人各40,000元本息部分之請求，未據上訴人提起上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人前受僱於被上訴人，受僱起始日、擔任之職務，各詳如附表所示。
㈡被上訴人於99年3 月3 日依勞基法第11條第5 款規定，以上
訴人對所擔任之工作確不能勝任為由，預告於99年4 月1 日終止兩造勞動契約。
㈢上訴人王立杰原擔任現場操作工作，嗣經調任研發中心專員
，負責DCS 分散式控制系統（Distributed Control System，下稱DCS系統）設計及故障排除工作。
㈣上訴人陳鏡中原任職儲運課，嗣經被上訴人調往品保課，再
調往儀電課；於受被上訴人解僱前，係負責變電所各工場用電量表抄表工作。
㈤上訴人許恭瑞擔任丙二酚課製程技術員，負責丙二酚工場控制盤操作工作。
㈥被上訴人之考績評量，分為員工自評、直屬主管初評、再上
級主管複評、最高主管核定；員工自評與直屬主管初評係記載於同一「績效考核內容」表內，再上級主管複評則記載於另一「績效考核內容」表。
㈦上訴人王立杰已領取資遣費1,048,973 元、預告期間工資65
,384元；陳鏡中已領取資遣費506,338 元、預告期間工資34,421元；許恭瑞已領取資遣費800,034 元、預告期間工資50,408元。
㈧上訴人於被上訴人終止兩造勞動契約前6 個月（即自98年10
月起至99年3 月止）之平均工資，分別如附表所示。若上訴人之請求有理由，被上訴人應按月分別給付上訴人如附表所示之平均工資（兩造就上訴人陳鏡中、許恭瑞平均工資之計算是否應扣除夜點費及加班費有爭執）；另上訴人已領取之資遣費應與上訴人本件請求之工資相抵銷。
五、兩造爭點：㈠上訴人有無不能勝任所擔任工作之情事？被上訴人終止兩造
間勞動契約是否合法？㈡上訴人王立杰、陳鏡中、許恭瑞請求被上訴人自99年4 月2
日起至100 年9 月30日止按月給付工資67,488元、35,294元、52,385元，有無理由？
六、上訴人有無不能勝任所擔任工作之情事？被上訴人終止兩造間勞動契約是否合法？㈠上訴人有無不能勝任所擔任工作之情事？
按勞基法第11條5 款所謂「不能勝任工作」，非但指勞工在客觀上之學識、能力、品行、身心狀況，不能勝任工作，即勞工怠忽所擔任之工作，致不能完成，主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673 號、86年度台上字第82號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人王立杰部分：
王立杰任職被上訴人期間，原係擔任現場操作工作，嗣經調任研發中心專員，負責DCS 系統設計及故障排除工作，此為兩造所不爭。而證人即王立杰之再上級主管吳清典（現已退休）於原審證稱：王立杰之（直屬）主管出缺，由伊代理；他（指王立杰）進公司之後，本來是在現場工作，負責操作，但是後來因工作上績效不彰，研發這邊有出缺，所以調到研發這邊來，因他本身能力上的問題，只能完成基本工作，他是長期以來能力不足，所以才調去擔任比較單純的工作；98年王立杰受命協助處理問題時，有2 次和同事發生衝突，
1 次是伊親耳聽到，1 次是人家告訴伊，2 次都是在處理他所擔任DCS 工作在查證問題時，跟同事在討論，意見有分歧，就咆哮了；另新的工廠在試車時，DCS 製程方面、系統控制出了問題，找他過來處理，但是他沒有來處理等語（原審卷第156-158 頁）。且王立杰亦不否認其曾2 度因業務與同事發生衝突（本院卷第92頁）。又者，王立杰97年、98度之考績評等均為丙等；直屬主管並認「與同仁間主動、積極解決問題有改善空間」、「團隊合作精神再強化」，再上級主管於98年度評認「工作態度、學習能力、團隊合作等均無法達到公司的要求」（見原審卷第92、94頁；第93、95頁及第96頁背面）。由是足見，王立杰能力不足完成現場操作工作，經調任研發部門後，復不依指示處理新廠DCS 系統之障礙排除工作，且無法與團隊同事溝通協調、確實解決職掌DCS系統之問題，揆諸首揭說明，堪認其客觀上之能力、身心狀況及主觀上盡力完成工作之忠誠意願，均有所欠缺。被上訴人主張王立杰無法勝任工作，係屬可採。
⒉上訴人陳鏡中部分：
陳鏡中原任職儲運課，嗣經被上訴人調往品保課，再調往儀電課；於受被上訴人解僱前，係負責變電所各工場用電量表抄表工作各節，為兩造所不爭。又證人吳清典於原審證稱：陳鏡中之直屬主管已退休，伊係再上級主管；陳鏡中本來是在儲運工作，但是發生中風，剛好當時組織有改變，伊等體諒他，就將他調去品保科，那時候他的考績是丙的，剛好電機這邊有缺人，就將他調到電機，希望他可以學習，處理平常維修、檢修的工作，但是他本身的學習意願就沒有，所以只能擔任抄表的工作等詞（原審卷第158 頁）。再者，被上訴人儀電課技術員須負責日常電機維修工作，包含廠區防爆照明檢修、馬達控制線路查修、變壓器維修、工廠臨時電源配置等工作，此據被上訴人敘明在卷（本院卷第47頁、原審卷第121-122 頁），且陳鏡中未予爭執。而陳鏡中於受被上訴人解僱前僅能擔任各工場用電量表抄表工作，已如前述，足見陳鏡中就一般儀電課技術員負責之通常工作內容，大多無法承擔、完成。復以，陳鏡中97年、98度之考績評等均為丙等；直屬主管認「需再加強專業知識及技能」、「加強作業速度，以期達到更多績效」，再上級主管於98年度評認「專業知識、技能及學習態度均無法達到公司精進之需求」等詞（見原審卷第89頁背面、90頁背面、91頁背面）。據上，足認陳鏡中經被上訴人輾轉調任不同部門工作，均無法適應或達致各部門通常之工作要求，客觀上之能力、身心狀況，及主觀上之學習意願均甚低落。則被上訴人主張陳鏡中不能勝任工作，堪予採取。
⒊上訴人許恭瑞部分：
⑴許恭瑞係擔任丙二酚課製程技術員，負責丙二酚工場控制盤
操作工作，為兩造所不爭。而證人即許恭瑞之直屬主管丙二酚課課長黃祐民於原審證述：他（指許恭瑞）沒有辦法處理緊急狀況，產量需要調整時，他也沒有辦法處理；97年他參與顧盤的時候，發生製粒料塔積料跳車、中斷生產，98年參與顧盤時，有發生廢水含酚量過高的情形，因為這些事情，公司有受損，但是公司本來就很少處分員工，所以沒有處分他；他有些專業學習不來，因為他學習的比較落後，我們的工作屬於團隊型的工作，所以發現他落後，有去教他；以公司目前的標準來看，許恭瑞是無法勝任工作的等語（原審卷第160- 162頁）。又許恭瑞於97年5 月2 日因顧盤警覺性不足，造成製粒料塔積料跳車中斷生產，至同年5 月3 日始清理完竣恢復生產；於98年5 月20日、同年9 月22日均因顧盤不當造成廢水含酚量太高各情，亦有被上訴人丙二酚廠領班工作紀錄及許恭瑞刷卡紀錄在卷足稽（本院卷第70-76 頁）；且許恭瑞並不否認發生上開情事（本院卷第91頁背面）。
再者，許恭瑞97年、98度之考績評等均為丙等；直屬主管並認「加強製程控制熟悉及應變判斷，恢復過去良好的工作配合度」、「製程技術需多加強」，再上級主管98年度評認「專業知識、技能與學習能力均無法達到公司精進之需求」（見原審卷第98頁背面、100 頁、101 頁）。基上，足見許恭瑞客觀上之能力、技能及主觀上之學習積極性，均未能達於熟練、適當應變而得安全操作控制盤之程度。是被上訴人主張許恭瑞不能勝任工作，要屬可採。
⑵至許恭瑞主張：伊97年度考績初評為丙等，98年度考績初評
為乙等，係有進步，被上訴人複評認伊學習落後，顯有疑問云云。而核閱卷附許恭瑞98年度考績評分表（原審卷第99-100頁），其內固可見許恭瑞當年度之直屬主管初評為「甲+」（非許恭瑞所稱之乙等）。惟證人黃祐民於原審證稱：98年伊給他（指許恭瑞）「甲+ 」，因為伊覺得他在98年有進步，公司有連續2 年考績丙等會被資遣之規定，伊是希望避開這個事情等語（原審卷第160 頁）。又黃祐民前高雄縣政府勞資爭議現場調查時，陳稱：伊打考績時，多以較正面的評語鼓勵，該員（指許恭瑞）98年5 月的考試成績很差，工作專業性仍未提升；98年度考績，伊基於善意考量，避免該員被打丙等，給予較高評分（丙二酚課成員24人，排名第9）等詞，有99年3 月26日勞資爭議現場調查紀錄在卷可稽（原審卷第57頁）。職是，足見許恭瑞之直屬主管黃祐民係基於鼓勵下屬，為免下屬連續2 年考績丙等而受資遣，始於許恭瑞97年度考績已評列為丙等之情況下，刻意於98年度初評時給與許恭瑞較高之評價。以黃祐民98年度對許恭瑞為初評時存有特定之評等考量，自難認其給與之初評評等「甲+ 」，係合於許恭瑞真實之工作表現或成效。至證人黃祐民於原審雖證稱許恭瑞於98年度有進步，業如前述，惟縱使許恭瑞個人於該年度較諸已往有進步，若未能達於被上訴人工作規範及效能要求，仍難認許恭瑞係能勝任工作；遑論，許恭瑞於98年5 月之考試成績甚差，且在98年5 月間、9 月間3度因顧盤不當，造成製粒料塔積料跳車中斷生產及廢水含酚量過高之損害，俱經證人黃祐民證述如前，並有領班工作紀錄等書證可憑，顯見許恭瑞客觀上就其職掌之顧盤工作猶有多所疏失，並無法達到被上訴人就該項業務之通常要求。是許恭瑞主張被上訴人98年度將其考評為丙等係不合理，或伊無不能勝任工作之情形云云，殊無足採。
⒋綜上所述，堪認被上訴人主張上訴人3 人均有不能勝任工作之情事，堪可採信。
㈡被上訴人終止兩造間勞動契約是否合法？
上訴人主張：被上訴人並未依「年度績效考核管理辦法」第
9 條規定對伊等予以書面警告，亦未對伊等施加補強性教育訓練，或未對伊等給與懲戒，伊等事先並不知有被資遣之可能，被上訴人所為不符解僱之最後手段性原則云云。查：
⒈被上訴人制定之「年度績效考核管理辦法」第9 條就「改善
工作績效」，規定「對於工作績效不彰或工作態度不佳、屢勸不聽者」，「第1 次由部門主管予以口頭警告，事後補發電子郵件予同仁本人，並將副本寄至人力資源部分，以為憑證」，「於口頭警告後，若於相當期限內仍未見改善，則由部門主管與人力資源部門討論後寄發警告函... 警告函亦將列入同仁個人資料檔案」等處理程序（見本院卷第80頁）。
而被上訴人固不否認伊僅責由主管對上訴人口頭警告，並未另外寄發電子郵件予上訴人（本院卷第91頁背面）。惟揆之被上訴人前揭補寄電子郵件、進一步寄發警告函並均須存列檔案等規定，其目的無非在為勞雇雙方留存監督管理作為之憑據或紀錄。是被上訴人僅口頭告誡上訴人，未踐行寄發電子郵件或警告函之處理程序，至多係屬未留存憑證、紀錄，無從因此遽認被上訴人實質上未採取適切之教育或懲處方法促使上訴人改善。是上訴人本部分主張，並無從採為有利於其等之判斷。
⒉其次，補強性教育僅係雇主監督管理不適任員工之方式之一
，如雇主已使用其他方法或提供適當環境以輔導員工增進工作能力，尚難遽謂雇主未採取合理之監、管措施。而王立杰原擔任現場操作工作，因績效不佳，被上訴人始將之調往研發部門；研發部門係採團隊型工作，被上訴人就DCS 系統衍生之問題得與其他同事相互研討各情，已據證人吳清典證述如前。證人吳清典另證稱：有指派王立杰去（機械設備）廠商那裡參與試車的專案訓練乙語（原審卷第159 頁）。是由被上訴人已將王立杰調任不同性質之部門，給與其相異屬性之工作機會，且事前對王立杰施以專案教育訓練，並輔以團隊同事共同研討等情以觀，尚無從認被上訴人未對王立杰採取合理之提昇工作能力及監管措施。又以，被上訴人因陳鏡中發生中風，而將其由儲運課調至品保課，又因陳鏡中於品保課考績評等為丙等，再將其調至儀電課，及陳鏡中在儀電課仍無學習意願等情，亦據證人吳清典證述綦詳如前，是被上訴人已多次給與陳鏡中在不同部門工作之機會，並施以通常之教育訓練，惟陳鏡中無心學習，則被上訴人自無再施以補強教育訓練之必要，且亦無從認被上訴人未對陳鏡中採取合理之監管及輔導手段。再者，證人黃祐民亦證述因發現許恭瑞學習落後，已由領班、工程師等特別去教等情，業敘如前，是被上訴人已對許恭瑞施以多次補強教育訓練至明，許恭瑞所稱被上訴人未對其施以補強教育訓練，並不足採。
⒊被上訴人不否認其未曾給予上訴人記過或申誡等處分（見本
院卷第62頁）。而被上訴人制定之「員工奬懲辦法」明定員工於工作或生活上發生特定情事時，予以申誡、記過、記大過、記大功、記功、嘉奬或給予奬金等奬懲方式；且被上訴人於99年2 月間曾對吳清典等人給予記小過乙次之懲處，固有上開辦法及懲處通知在卷可稽（本院卷第67-69 頁、53-3頁）。惟上訴人於97、98年度之考績均評列為丙等，已如前述；而被上訴人制定之「年度績效考核管理辦法」第8 條第
4 項明定「連續2 年考績等評列丙等者，應予資遣」（本院卷第80頁），且上訴人自承知悉此一規定（本院卷第63頁）。則被上訴人於97年度將上訴人之考績評列為丙等時，衡情應足使其等產生下一年度若再受考評為丙等將丟失工作之警惕。是被上訴人雖未以記過、申誡等方式對上訴人懲處，惟97年度之丙等考評已足促使上訴人於下一年度惕勵、改善。
是上訴人以被上訴人未對其等施以記過等懲處，致其等不知有被資遣之可能云云，殊無可取。
⒋據上，被上訴人查悉上訴人有不適任工作之情事後，已採取
調任不同部門、施以補強教育或輔以同事團隊協助，並考績評列丙等之方式予以輔導、監管及警示，惟上訴人仍未改善，則被上訴人以上訴人符合勞基法第11條第5 款「不能勝任工作」之事由，終止與上訴人間之勞動關係，並無違於解僱之最後手段性原則，而屬合法。被上訴人既合法終止與上訴人間之勞動契約，王立杰、陳鏡中、許恭瑞請求被上訴人自99年4 月2 日起至100 年9 月30日止按月給付工資67,488元、35,294 元、52,385元，自屬無理由。
七、綜合所述，被上訴人以上訴人有勞基法第11條第5 款「不能勝任工作」之事由而解僱上訴人，於法並無不合，兩造已無勞動契約關係存在。上訴人依兩造勞動契約法律關係，請求被上訴人自99年4 月2 日起至100 年9 月30日止按月給付工資67,488元、35,294元、52,385元，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78 條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本判決上訴人上訴第三審之金額合計如超逾1,500,000 元，得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書 記 官 林家煜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌────┬───────────┬───────┬──────┐│ 上訴人 │ 擔任職務 │ 受僱起始日 │ 每月工資 ││ │ │ │ （新台幣） │├────┼───────────┼───────┼──────┤│ 王立杰 │ 研發中心專員 │ 83年3月1日 │ 67,488元 │├────┼───────────┼───────┼──────┤│ 陳鏡中 │ 儀電課儀電技術員 │ 83年7月1日 │ 35,294元 ││ │ │ │（扣除加班費││ │ │ │及夜點費為33││ │ │ │,900元） │├────┼───────────┼───────┼──────┤│ 許恭瑞 │ 丙二酚課製程技術員 │ 83年7月1日 │ 52,385元 ││ │ │ │（扣除加班費││ │ │ │及夜點費為35││ │ │ │,054元） │└────┴───────────┴───────┴──────┘