臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度勞上字第3號上 訴 人 陳吳淑芳
陳慧旼陳順琮上列三人共同訴訟代理人 林維毅律師上 訴 人 偉業工程有限公司
4號5樓法定代理人 邱文忠上 訴 人 力拓營造股份有限公司法定代理人 洪全福上 訴 人 涂世明上列三人共同訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國99年11月30日臺灣高雄地方法院98年度勞訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人陳吳淑芳、陳慧旼、陳順琮後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上訴人偉業工程有限公司、力拓營造股份有限公司、涂世明應再連帶給付上訴人陳吳淑芳、陳慧旼、陳順琮新台幣陸拾玖萬伍仟參佰零肆元，及上訴人偉業工程有限公司、力拓營造股份有限公司均自民國九十七年十二月十六日起、上訴人涂世明自民國九十七年十二月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人陳吳淑芳、陳慧旼、陳順琮其餘上訴及上訴人偉業工程有限公司、力拓營造股份有限公司、涂世明之上訴均駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人陳吳淑芳、陳慧旼、陳順琮負擔二分之一，餘由上訴人偉業工程有限公司、力拓營造股份有限公司、涂世明連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人陳吳淑芳、陳慧旼、陳順琮（下稱陳吳淑芳等3 人）起訴主張：上訴人力拓營造股份有限公司（下稱力拓公司）向經濟部承攬南港展覽館工程（下稱系爭工程）後，上訴人偉業工程有限公司（下稱偉業公司）再向力拓公司承攬系爭工程，偉業公司再將部分系爭工程交由上訴人涂世明承攬。
陳吳淑芳等3 人之被繼承人陳宏謀自民國95年11月21日起受僱於涂世明，從事高空吊車操作，負責鋼構之螺絲上拴作業，為按日計酬之臨時工，陳宏謀於95年12月14日依涂世明之指示，在系爭工程之施工處駕駛吊車，因吊車發生故障，而將陳宏謀擠壓致其受有左側第3 、4 肋骨骨折合併血胸、左甲肩骨骨折、左胸左上背左上肢瘀血、臉部挫傷等職災傷害，經治療後，仍遺存左肩關節活動角度小於1/2 ，無法舉重之症狀，屬於「勞工保險殘廢給付標準表」第90項上肢機能障害中之「一上肢三大關節中有一大關節遺存顯著運動障害者」之第11等級之殘廢（下稱系爭第11等級殘廢），並因而支出醫療費用新台幣（下同）13,710元。又陳宏謀因上開職災傷害在醫療中不能工作期間為2 年，如以每月工作26日、每日工資3,000 元計算，雇主涂世明應補償工資1,872,000元（3,000 元x26 日x24 月＝1,872,000 元）；另系爭第11等級殘廢之給付標準為160 日，且依勞工保險條例第54條規定，職業災害所致殘廢給付應加給50% ，則涂世明應補償陳宏謀之殘廢給付為720,000 元（3,000 元x160日x1.5=720,000元）。而力拓公司係系爭工程之主承攬人，再由偉業公司、涂世明承攬，依勞動基準法第62條第1 項規定，力拓公司、偉業公司、涂世明均應對陳宏謀所受之損害負連帶補償責任，陳宏謀已於97年11月29日死亡，由陳吳淑芳等3 人繼承，爰依勞動基準法第62條、第59條第1 項第1 、2 、3 款之規定，提起本件訴訟等語。聲明求為判決：上訴人偉業公司、力拓公司、涂世明應連帶給付上訴人陳吳淑芳等3 人2,605,710 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即偉業公司、力拓公司均自97年12月16日起、涂世明自97年12月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人偉業公司、力拓公司、涂世明（下稱偉業公司等3 人）則以：陳宏謀於事故發生後，係先進入臺北市立聯合醫院仁愛院區診治，於95年12月25日出院，經醫囑休養1 個月，則陳宏謀在醫療中不能工作之時間僅42日（95年12月14日住院，95年12月25日出院，共住院12日，再加休養1 個月30日，合計42日），陳吳淑芳等3 人僅能請求42日之原領工資之補償。又陳宏謀因本件職業災害所受之傷害尚非屬系爭第11等級殘廢，不符合勞工保險條例第54條所定之補償要件等語置辯。並答辯聲明求為判決：駁回上訴人陳吳淑芳等3 人之訴。
三、原審判決上訴人偉業公司等3 人應連帶給陳吳淑芳等3 人514,616 元（包括醫療費用13,710元、工資補償573,496 元，合計587,206 元，再扣除陳宏謀已領取之傷病給付72,590元），及偉業公司、力拓公司均自97年12月16日起、涂世明自97年12月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回陳吳淑芳等3 人其餘之請求。兩造均就其等部分敗訴部分聲明不服，提起上訴，陳吳淑芳等3 人之上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人陳吳淑芳等3 人後開第二項請求部分廢棄。㈡上訴人偉業公司等3 人應再連帶給陳吳淑芳等3 人1,418,914 元〔包括：⒈工資補償部分：自95年12月15日起至97年10月31日止，每月以26日計算，計586 日，應補償原領工資為1,465,000 元（計算式：2,500 元×58
6 日＝1,465,000 元）。⒉殘廢補償600,000 元（計算式：2,500 元×160 日×150%＝600,000 元），合計2,065,000元，再扣除原審判准之573,496 元及保險金額72,590元〕，及偉業公司、力拓公司自97年12日16日起，涂世民自97年12日19日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人偉業公司等3 人則答辯聲明求為判決：駁回陳吳淑芳等3 人之上訴，並提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決命偉業公司等3 人連帶給付陳吳淑芳等3 人於超過61,120元本息（同意連帶給付工資補償12萬元及醫療費用13,710元，再扣除就陳宏謀已領取之勞保殘廢給付及職業傷害傷病給付72,590元）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳吳淑芳等3 人在第一審之訴駁回。陳吳淑芳等3 人則答辯聲明求為判決：駁回偉業公司等3 人之上訴。（兩造就其餘敗訴部分未上訴而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人力拓公司向經濟部承攬系爭工程後，上訴人偉業公司
再向力拓公司承攬系爭工程，嗣偉業公司再將部分系爭工程交由上訴人涂世明承攬。陳宏謀自95年11月21日起受僱於上訴人涂世明，從事高空吊車操作，負責鋼構之螺絲上拴作業，為按日計酬之臨時工，陳宏謀於95年12月14日依涂世明之指示，在系爭工程之施工處駕駛吊車，因吊車發生故障，將陳宏謀擠壓致受有左側第3 、4 肋骨骨折合併血胸、左甲肩骨骨折、左胸左上背左上肢瘀血、臉部挫傷等職災傷害。
㈡陳宏謀於96年11月27日因肝癌而至阮綜合醫院門診，於同年
月29日入院治療，於97年11月29日因上開疾病死亡。上訴人陳吳淑芳、陳慧旼、陳順琮係其配偶、子女，陳宏謀於97年11月29日死亡，由陳吳淑芳等3 人繼承，均未拋棄繼承，並有戶籍謄本在卷可證。
㈢上訴人涂世明與偉業公司間、偉業公司與上訴人力拓公司間
為再承攬關係。若陳吳淑芳等3 人主張有理由，則上訴人偉業公司、力拓公司、涂世明應就陳宏謀所受職業傷害負連帶給付勞資補償責任。又如上訴人陳吳淑芳等3 人得請求上訴人偉業公司等3 人連帶給付陳宏謀不能工作之工資補償金時，兩造同意以陳宏謀每日原領工資2,500 元計算。
㈣陳宏謀因本件職災傷害而支出醫療費用13,710元。
㈤於本件職災傷害發生後，陳宏謀即未繼續工作，亦未至他處任職。阮綜合醫院評估陳宏謀至97年11月1 日可恢復工作。
㈥陳宏謀曾於97年7 月間因肝癌向勞工保險局請領殘廢給付標
準表第47項「胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身只能從事輕便工作者。」第7 等級440 日普通疾病殘廢給付計268,40
0 元。又於97年10月間因左側肩峰鎖骨脫臼併左肩活動障礙請領同標準表第L94 項「一上肢三大關節中，有一大關節遺存運動障害者。」第13等級60日普通疾病殘廢給付計36,600元。
㈦上訴人陳吳淑芳等3 人就陳宏謀已領取之勞保殘廢給付及職業傷害傷病給付72,590元同意抵充本件之補償金額。
五、兩造爭執事項如下：㈠陳宏謀因本件職業災害受傷而不能工作之期間為何？上訴人陳吳淑芳等3 人得請求陳宏謀不能工作之工資補償金額為何？㈡陳宏謀因本件職業災害所受之傷害是否符合系爭第11等級之殘廢？如是，上訴人陳吳淑芳等
3 人得請求殘廢給付之金額為何？茲就此爭執事項分述如下：
（一）陳宏謀是否因本件職業災害受傷而不能工作之期間為何？上訴人陳吳淑芳等3 人得請求陳宏謀不能工作之工資補償金額為何？⒈按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害時，於醫療中不能
工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞動基準法第59條第2 款定有明文。又勞動基準法第59條第2 款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所「約定」之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。另勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59條第2 款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限，所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第31條第1 項規定對照觀之即明（最高法院95年度台上字第323 號判決、95年度台上字第1913號判決、87年度台上字第1629號判決可資參照）。準此，勞工因遭遇職業災害，不能從事勞動契約所約定之工作，在醫療期間，得請求雇主按遭職業災害之前一日正常工作時間所得工資計算之補償金。
⒉查，上訴人力拓公司向經濟部承攬系爭工程後，上訴人偉
業公司再向力拓公司承攬系爭工程，嗣偉業公司再將部分系爭工程交由上訴人涂世明承攬。陳宏謀自95年11月21日起受僱於上訴人涂世明，從事高空吊車操作，負責鋼構之螺絲上拴作業，為按日計酬之臨時工，陳宏謀於95年12月14日依涂世明之指示，在系爭工程之施工處駕駛吊車，因吊車發生故障，將陳宏謀擠壓致受有左側第3 、4 肋骨骨折合併血胸、左甲肩骨骨折、左胸左上背左上肢瘀血、臉部挫傷等職災傷害，上訴人涂世明與偉業公司間、偉業公司與上訴人力拓公司間為再承攬關係，如陳吳淑芳等3 人主張有理由，則上訴人偉業公司等3 人應就陳宏謀所受職業傷害負連帶給付勞資補償責任等情，為兩造所不爭執。又上訴人陳吳淑芳等3 人主張陳宏謀因受有本件職業傷害，在醫療中不能工作而受有工資損失等語，業據其等提出診斷證明書5 紙為證而陳宏謀係從事高空吊車操作，負責鋼構之螺絲上拴作業，顯係利用手部施力及肩、臂自主活動始足以從事勞動契約約定之鋼構螺絲上栓工作，而依上訴人提出之診斷證明書內容記載，足認陳宏謀自95年12月14日起至96年10月23日間陸續至臺北市立聯合醫院、劉光雄醫院治療左側第3 、4 肋骨骨折合併血胸、左甲肩骨骨折、左肩鎖骨尖峰關節脫臼等傷害，又於97年7 月3 日及同年月31日因左肩鎖骨尖峰關節脫臼之傷害至阮綜合醫院門診就醫，且由阮綜合醫院診斷證明書記載陳宏謀「左肩活動範圍受限、活動角度80度、生理活動範圍小於1/ 2、無法提重物等情不宜從事負重之工作」等情，足見其因本件職業災害所受傷害致左肩活動範圍受限，無法從事勞動契約所約定之工作，此已與勞動基準法第59條第2 款所規定勞工在醫療中不能工作之要件相符，是上訴人偉業公司等3 人主張陳宏謀於95年12月25日自臺北市立聯合醫院出院後即能自行開車返家，嗣就診僅為一般傷害之回診，未達「在醫療中不能工作」情形云云，顯與上開診斷證明書所載之病情不符，尚難採信。
⒊次查，陳宏謀因罹患肝癌，自96年11月29日進入阮綜合醫
院治療，其最後一次至醫院治療因本件職業災害所受傷害之日期係97年7 月31日等情，為兩造所不爭執，並有阮綜合醫院的診斷證明書在卷可稽（見原審卷一第14頁），準此，陳宏謀在「醫療中」不能工作期間應為95年12月15日起至97年7 月31日止，共1 年又7 個月又16日即19.52 個月，而阮綜合醫院雖評估陳宏謀所受傷害應於97年11月1日可恢復工作，然其並未審酌勞基法第59條第2 款以「醫療中」不能工作之要件，故尚難僅憑阮綜合醫院所出具之上開診斷證明書（見原審卷一第13頁），即認陳宏謀需於97年11月1 日始可恢復工作。
⒋又查，陳宏謀係臨時工，其受僱於涂世明之工作期間係自
95年11月21日起至本件事故發生之日即95年12月14日止，共計24日等情，為兩造所不爭執（見本院卷第45頁），準此，在上開受僱期間（尚需6 日始滿1 個月），陳宏謀每日均有工作，若無本件職災事故，陳宏謀將仍可繼續工作，於工作滿1 個月時，其工作日數當可達26日，故陳吳淑芳等3 人主張陳宏謀每月工作日數為26日，應屬可採。又陳宏謀不能工作時間為95年12月15日至97年7 月31日，共
1 年又7 個月又16日即19.52 個月，已如前述，則陳宏謀於該期間所能工作之日數為26日x19.52個月＝507.52 日（小數點第3 位以下四捨五入）。另兩造同意陳宏謀不能工作之工資補償金按每日原領工資2,500 元計算，則陳吳淑芳等3 人得請求原領薪資之補償金額為1,268,800 元（2,500 元x507.52 日＝1,268,800 元），是陳吳淑芳等3人請求偉業公司等3 人連帶給付工資補償金額1,268,800元及其法定遲延利息，應屬有據，逾此之請求，不予准許。
（二）陳宏謀因本件職業災害所受之傷害是否符合系爭第11等級之殘廢？如是，上訴人陳吳淑芳等3 人得請求殘廢給付之金額為何？上訴人陳吳淑芳等3 人主張陳宏謀因本件職災業受有系爭第11等級殘廢等語，雖提出阮綜合醫院出具之診斷證明書（見原審卷一第14頁）為證，然為上訴人偉業公司等3 人所否認。經查，阮綜合醫院所出具之上開診斷證明書之「醫師囑言」欄係記載陳宏謀「左肩活動範圍受限、活動角度80度、生理活動範圍小於1/ 2，無法提舉重物，宜續門診追蹤。」等語，經原審向阮綜合醫院函詢上開「醫師囑言」欄記載之判定標準為何? 經阮綜合醫院函覆稱：「醫師囑言」欄所列之活動範圍係由陳宏謀主動性活動及由目視而得，角度及測量而無法提舉重物則由訊問病情而得，暨依Ｘ光片評估病情，至於其傷勢是否能完全復原並無法判斷，有阮綜合醫院函附卷可稽（見原審卷二第57頁），顯見阮綜合醫院係依據陳宏謀之陳述、目視及Ｘ光片判斷陳宏謀之左肩活動範圍受限、活動角度80度、生理活動範圍小於1/ 2，無法提舉重物，但並未判斷陳宏謀之傷勢係屬「一上肢三大關節中有一大關節遺存顯著運動障害者」之系爭第11等級殘廢，亦未判斷是否能完全復原。又依劉光雄醫院致原審函稱：陳宏謀出院後又回診3 次，係屬左肩鎖骨尖峰關節脫臼之一般傷害，若當時能繼續治療及復健應有復原之可能性，「不」會有喪失機能之情形，當天之傷勢「不」屬於殘廢等語（見原審卷第65頁），是依上開阮綜合醫院及劉光雄醫院之函文內容，暨阮綜合醫院評估陳宏謀所受傷害應可恢復工作（見原審卷一第13頁之診斷證明書）等情，顯見陳宏謀因本件職業災害所受之傷害經治療後，「不」會有系爭第11等級殘廢之情形，是上訴人陳吳淑芳等3 人僅以上開阮綜合醫院之診斷證明書，即主張本件職業災害已造成陳宏謀受有系爭第11等級殘廢，並請求上訴人偉業公司等3 人連帶給付陳宏謀殘廢補償720,000 元云云，難謂有理由。
（三）綜上，上訴人陳吳淑芳等3 人得請求上訴人偉業公司等3人連帶賠償之金額為醫療費用13,710元（原審判決上訴人偉業公司等3 人應如數給付，偉業公司等3 人未聲明不服而告確定）、及原領薪資補償金1,268,800 元，合計1,282,510 元（13,710元+1,268,800元＝1,282,510 元），扣除陳宏謀已領取之勞保殘廢給付及職業傷害傷病給付72,590元後，尚得請求1,209,920 元（1,282,510 元－72,590元＝1,209,920 元），再扣除原審判准之514,616 元後，尚得請求偉業公司等3 人再連帶給付695,304 元（1,209,
920 元－514,616 元＝695,304 元）及其法定遲延利息。
六、綜上所述，上訴人陳吳淑芳等3 人請求偉業公司等3 人再連帶給付工資補償金695,304 元，及偉業公司、力拓公司自97年12日16日起，涂世明自97年12日19日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為之工資補償金及殘廢補償之請求，為無理由，應予駁回。原審就判命偉業公司等3 人連帶給付工資補償部分，及上開不予准許部分，分別判決偉業公司等3 人及陳吳淑芳等3 人敗訴，於法均無不合，偉業公司等3 人就其中部分敗訴上訴，及陳吳淑芳等3 人就上開不予准許部分上訴，均為無理由，應予駁回。又就上開應准許部分，原審判決陳吳淑芳等3 人敗訴，於法尚有未合，陳吳淑芳等3 人上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴人陳吳淑芳等3 人之上訴為一部有理由，一部無理由，偉業公司等3 人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條、第85條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
書 記 官 郭蘭蕙