臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度勞上字第9號上 訴 人 國防部軍備局中山科學研究院法定代理人 金壽豐訴訟代理人 李新睿
蔡淑娟律師被上訴人 張萬忠訴訟代理人 尤挹華律師複代理人 沈志祥律師上列當事人間因確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國99年12月31日臺灣屏東地方法院99年度勞訴字第9 號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院追加備位之訴，本院於100 年5 月3 日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：被上訴人原受僱於上訴人，並派駐於上訴人所屬「系統發展中心」九鵬基地，擔任警衛工作。於民國98年12月17日上訴人所屬主計處為第四季督檢時，發現被上訴人代領憲兵人員差旅費且未發予所代領憲兵人員情事，總計
97、98年度共新台幣（下同）90,000餘元未發發予所代領憲兵人員；98年度共6 次結報其差旅作業不實，致溢領1,950元，因之認被上訴人違反上訴人所訂之聘僱人員工作規則第
61 條 第1 項第4 款規定，即違反勞動契約或工作規則，情節重大者，上訴人於99年5 月24日終止兩造間勞動契約。然上訴人依勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定解僱被上訴人，已逾同法第12條第2 項所定30日除斥期間，其終止契約自非適法，兩造間之僱傭關係仍然存在。再因上訴人違法終止雙方勞動契約，致使被上訴人無法為上訴人服勞務，上訴人受領勞務遲延，係非可歸責於被上訴人，被上訴人自無補服勞務之義務，上訴人仍應按月給付薪資30,925元報酬與被上訴人。為此爰依勞動契約提起訴訟，求為判決：㈠確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。㈡上訴人應自99年5 月25日起至被上訴人復職之前一日止，按月給付被上訴人30,
925 元。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。於本院審理時，上訴人追加抗辯被上訴人亦有「確不能勝任工作」之法定勞動契約終止事由之情事，因此被上訴人追加備位聲明：上訴人應給付被上訴人582,421 元及自99年5 月26日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：㈠被上訴人前為上訴人所屬系統發展中心九鵬基地警衛工，上
訴人所屬主計單位（主計處）於98年12月17日第四季督檢時，發現被上訴人疑似有代領憲兵人員差旅費且未發予所代領憲兵人員情事，經調查被上訴人97至98年度共12次總計90,
000 餘元未發予所代領憲兵人員之出差個人，暨98年度共6次結報其差旅作業不實，溢領1,950 元。就被上訴人所違反工作規則之懲處事宜，經上訴人所屬人事單位（人事行政處）知悉後，認該中心應按上訴人機關聘僱人員工作規則予以懲處，並於99年3 月15日簽呈院長核示後，移由該中心召開人評會檢討懲處事宜。
㈡按聘僱人員有一下列情事之一者，經查證確鑿有具體事證且
情節重大者，本院（上訴人）得不經預告終止契約解除聘僱：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者，上訴人之工作規則第61條第1 項第4 款定有明文。基上，被上訴人未將差旅費發予所代領憲兵人員之出差個人，及結報其差旅作業不實之行為，業經被上訴人坦承不諱，被上訴人涉嫌貪污情事之行為，經上訴人檢討其懲處責任並按人評相關程序後，認被上訴人符合首揭違反工作規則情節重大之要件，亦符合勞動基準法第12條第1 項第4 款「違反工作規則，情節重大者」之規定，是上訴人將其終止勞動契約，合屬有據。上訴人於99年5 月4 日召開懲處會議，始確切知悉其違規情節重大，則該30日之除斥期間應自懲處會議決議後起算。
㈢被上訴人執行職務涉犯貪瀆情事，已嚴重違背忠誠履行勞務義務，同時構成不能勝任工作之終止勞動契約事由。
㈣另被上訴人的侵占舞弊行為，致使上訴人名譽受損，上訴人
亦得本於侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償80至100 萬元，並以此金額與應給付被上訴人之金額抵銷等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠被上訴人原受僱於上訴人，並派駐於上訴人所屬「系統發展中心」九鵬基地，擔任警衛工作，每月薪資為30,925元。
㈡於98年12月17日，上訴人所屬主計單位（主計處）為第四季
督檢時，發現被上訴人疑有代領憲兵人員差旅費且未發予所代領憲兵人員情事，九鵬基地指揮官張一中上校經接獲主計處督檢缺失後即於98年12月21日親向中心各長官報告，並獲依法盡速查明處理。經調查發現被上訴人97、98年度總計共93,050元差旅費未發予所代領憲兵人員之出差個人；另98年度共6 次結報其差旅作業不實，致溢領1,950 元。基地於查知上揭情事後，督促被上訴人立即繳交溢領之差旅費，即對未退役憲兵以現金發還、已退憲兵人員則以郵政匯票、及郵匯入戶等方式歸還。
㈢上開九鵬基地於99年2 月9 日完成調查報告後簽會上訴人法
務室提供法律意見，上訴人法務室於99年2 月11日簽具會辦意見認上訴人所屬「系統發展中心」就被上訴人涉法案件，未完成應有之調查報告，亦未見證人及當事人等約談筆錄，僅有系發中心九鵬基地對「本院98年度第四季內部審核缺失改進及辦理情形」及被上訴人自白報告書等資料，調查程序仍欠完備，而請上訴人所屬「系統發展中心」詳為查證清楚後，再檢具相關事證資料及被上訴人令暨業務職掌表，移請司法機關偵辦。
㈣經上訴人補齊調查後，於99年3 月11日以備科人行字第0990003069號函移請臺灣屏東地方法院檢察署偵辦。
㈤被上訴人所涉行政疏失懲處案則經上訴人系統發展中心於99
年3 月25日第36次決策會會議中討論，決議該懲處案遵人行處99年3 月12日簽呈院長核示，請計畫管理組儘速研擬懲處建議方案，並會請九鵬基地、中心監察、政戰主任等提供意見，並就援引法令依據之適法性及合宜性簽會法務室及人行處提供意見，彙整會辦意見後再提報決策會審議。
㈥嗣上訴人系統發展中心於99年4 月30日第37次決策會會議中
討論，決議被上訴人懲處案經審查書面資料及劉副指揮官、被上訴人等到場陳述說明，量酌被上訴人犯後配合調查態度良好，溢領款項已發還相關人員，核予記大過乙次處分，然於「後記」註明：「因本案已涉刑法且情節重大，為求依法行政、嚴謹作業機制及完備行政程序，奉示邀集委員擇期複審」。
㈦嗣上訴人系統發展中心於99年5 月4 日召開被上訴人懲處審
議會，經記名投票表決，出席委員8 員同意、1 員不同意，決議本案依上訴人所訂之聘僱人員工作規則第61條第1 項第
4 款規定辦理，並移請院人評會審議。㈧上訴人於99年5 月17日召開第456 次人評會會議，經與會委
員21員（不含主席）記名投票表決，同意不經預告解除聘僱計18票、不同意不經預告解除聘僱0 票、棄權計3 票。而表決通過不經預告解除聘僱被上訴人。
㈨嗣上訴人於99年5 月24日以備科人行字第0990006345號令終止兩造勞動契約，被上訴人於99年6 月1 日收受解僱令。
㈩被上訴人所為上開差旅費未發予所代領憲兵人員之出差個人
、結報其差旅作業不實溢領等行為，確實符合上訴人所訂之聘僱人員工作規則第61條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之規定。
四、本件被上訴人對於其所為上開差旅費未發予所代領憲兵人員之出差個人、結報其差旅作業不實溢領等行為，確實符合上訴人所訂之聘僱人員工作規則第61條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之規定及上訴人依前揭不爭執事項㈡至㈨項等調查及召開懲處及人評會之過程皆不爭執，應堪信實。所爭執者闕為：上訴人依勞動基準法第12條第1 項第4 款「違反工作規則，情節重大者」之規定，終止雙方僱傭契約，是否逾同法條第2 項所定之「30日」除斥期間？經查：
㈠按違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告
終止契約；然應自知悉其情形之日起30日內為之，勞動基準法第12條第1 項第4 款、第2 項定有明文。再按聘僱人員有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，經查證確鑿有具體事證且情節重大者，本院得不經預告終止契約解除聘僱；應自知悉其情形之日起，30日內為之，上訴人聘僱人員工作規則第61條第1 項第4 款、第2 項定有明文。惟該條項所謂知悉其情形，就同條第1 項第4 款而言，自應指知悉勞工違反勞動契約或工作規則，及其情節重大者而言。
㈡上訴人為國防部之下級機構，該機構院部設於桃園縣龍潭鄉
，而被上訴人係服務於其下一級單位之「系統發展中心」九鵬基地，上訴人為辦理所屬人員獎懲，依國防部91年7 月19日（91）鍊鈦字第004370號令頒「國軍勳賞獎懲作業規定」訂有獎懲作業規定，該規定第玖條第2 項載明：辦理獎懲應遵照「陸海空軍勛賞、獎勵條例」暨其施行細則、「陸海空軍懲罰法」、「公務人員考績法」、「本院聘雇人員工作規則」及相關法令規定辦理等語。其適用對象包括軍職、文官及聘雇人員在內，除院部之外，其下一級單位尚設有獨立之獎懲評審組織，以負責該部分業務之執行，有該作業規定足憑（原審卷129 至130 頁）。上訴人主張該規定係在健全人事考評機制，平衡勞資權益，自堪採信。足認上訴人不只上級組織龐大，其本身組織亦屬龐大，所屬人員眾多且身分各異，其內部設有嚴密獎懲程序，專屬之獎懲評審組織，自屬保護所屬各類人員不受不當處罰所必要。且如上所述，上訴人聘僱人員工作規則第61條第1 項第4 款規定在認定聘僱人員有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情形前，應先查證確鑿有具體事證且情節重大者，上訴人始得不經預告終止契約解除聘僱。自不得僅因上訴人所屬主計單位（主計處）於98年12月17日為第四季督檢時，發現被上訴人疑有代領憲兵人員差旅費且未發予所代領憲兵人員情事，即認上訴人業已知悉。
㈢嗣上訴人展開調查程序，並依法務室意見補行相關調查程序
，於99年3 月25日決策會會議決議依院長核示，研擬懲處建議方案，並於會請相關單位提供意見後再提報審議；於99年
4 月30日第37次決策會會議被上訴人到場陳述意見，核予記大過乙次處分，但決議擇期複審；於99年5 月4 日懲處審議會始決議被上訴人行為經查證確鑿有具體事證且情節重大，符合聘僱人員工作規則第61條第1 項第4 款之規定，移請院人評會審議。該人評會於同年17日決議被上訴人不經預告解除聘僱被上訴人。上開程序之進行無非係落實上訴人前開工作規則應「查證確鑿有具體事證且情節重大」之要求，並賦予被上訴人到場陳述意見之機會，皆係保護勞工免受不當處分所必要之程序。職是，上訴人主張依該院獎懲作業規定，對被上訴人職務違失行為進行調查、經人評程序審議後，直到99年5 月4 日懲處審議會決議確認被上訴人違反工作規則情節重大，決定終止勞動契約，則前述「知悉其情形之日」自應以99年5 月4 日為準，始符合勞動基準法之前揭規定意旨。是上訴人於5 月24日函被上訴人終止勞動契約，並未逾越30日之除斥期間，自堪採信。
㈣又解雇是僱傭契約中資方最強的手段，但對勞方傷害最大，
咸認其程序或認定應極為慎重，並將之當作最後最不得已之手段。而上訴人上揭程序，一再通知被上訴人到場陳述意見，被上訴人也表達希望給予改過自新之機會等語，因此每次會議不只考慮被上訴人行為對上訴人之傷害，也同時考慮對被上訴人施加此處分是否過酷（因被上訴人未符自請退休條件，將喪失請領退休金之權利），是否給予被上訴人自新之機會，凡此皆係有利於被上訴人之程序甚明。否則，輕易作成處分，殊非保障勞工之道。且程序進行中，僱傭關係仍然存在，被上訴人仍然得領取薪資，對被上訴人而言並無不利。處分未確定，只是令當事人精神上不安而已，兩造間的勞動契約關係尚無因此陷於不安定之狀態，被上訴人主張上訴人可因此操控除斥期間，令勞動契約關係處於不安定之狀態云云，洵無足採。
㈤本件上訴人認被上訴人違反上訴人所訂之聘僱人員工作規則
第61條第1 項第4 款規定，即違反勞動契約或工作規則，情節重大者，於99年5 月24日終止兩造間勞動契約，並未逾同法第12條第2 項所定30日除斥期間，其終止為適法，已堪認定。則上訴人於本院併主張被上訴人系爭行為同時符合「確不能勝任工作」之法定勞動契約終止事由部分，及兩造就此所為攻擊防禦方法、備位聲明，及抵銷抗辯，均無審酌之必要，併此敘明。
五、從而，被上訴人主張上訴人違法終止兩造間之僱傭關係，為不足採。被上訴人本於勞動契約關係，請求確認與上訴人間之僱傭關係存在及上訴人應按月給付被上訴人薪資30,925元，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。另被上訴人於本院追加之備位聲明，係就上訴人抗辯以被上訴人不能勝任工作為由終止契約為前提，已如前述，故被上訴人之備位之訴，亦無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。