臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度家上字第100號上 訴 人 陳梅訴訟代理人 陳里己律師訴訟代理人 楊啟志律師訴訟代理人 陳勁宇律師被上訴人 林國憲上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國100 年9 月9 日臺灣高雄地方法院100 年度婚字第178 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國91年2 月26日間結婚，婚後夫妻感情初尚融洽，然近年來不知何故，上訴人毫無緣由亂挑剔生活瑣事，甚且變本加厲。被上訴人母親黃寶子罹癌病後，被上訴人為就近照料，遂於97年8 月自兩造位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號共同住所，搬遷至屏東縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號現居地（下稱屏東住處）與母親同住，自此兩造均未同居生活，上訴人亦不願意照料及探望其罹病之母親。且上訴人之前隱瞞第三人陸茵茵非其所生，要求被上訴人辦理收養，致被上訴人涉犯使公務員登載不實罪嫌。而上訴人又屢對被上訴人提出遺棄、竊盜、偽造文書刑事告訴。足認夫妻感情長期未同居及屢有爭訟而漸趨淡薄，兩造婚姻已產生重大裂痕，有難以維持之重大事由存在，且該事由之發生應可歸責於上訴人，爰依民法第1052條第2 項之規定，求為命准兩造離婚之判決。
二、上訴人則以：兩造未同居係被上訴人擅自遷離共同住所至現屏東住處居住。上訴人並未拒絕照顧其婆婆，且曾數次探望婆婆。被上訴人另與第三人陸玲娣共同生活，並以夫妻相稱。被上訴人屢以不堪入耳三字經辱罵上訴人，並毆打上訴人，上訴人始對上訴人提出刑事告訴及聲請民事保護令。又上訴人前往被上訴人之工作場所，係請求被上訴人支付生活費，及請求被上訴人偕同前往移民署辦理依親居留，均非無故吵鬧等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，即判准兩造離婚，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於91年2 月26日結婚，婚後並未育有子女，原同住於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號處。
㈡被上訴人於97年8 月間，自上址搬離至屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號與母親黃寶子同住。
五、兩造爭執事項：兩造婚姻是否有難以維持之重大事由？若有，該事由是否可歸責於上訴人？
六、本院之判斷：㈠按依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
52條第2 項定有明文。本件被上訴人為臺灣地區人民，上訴人為大陸地區人民，依上開法條規定，其離婚之事由自應適用臺灣地區法律。次按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。上開法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。又該條規定難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為求公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅許責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平。
㈡被上訴人主張母親黃寶子患病後，上訴人尚在大陸地區，被
上訴人為就近照料，遂於97年8 月自兩造共同住所即高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號處，搬遷至屏東縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號現居地，自此兩造未同居生活，然上訴人卻從未探望或照料重病之婆婆，有違孝道云云。查，被上訴人之母親黃寶子因直腸乙狀結腸癌併阻塞而手術，有屏東寶建醫院出具之母親黃寶子診斷證明書為據，為上訴人所不爭執，自堪屬實，則被上訴人主張其於97年8 月自大寮區共同住處，搬遷至上址屏東住處照顧母親，斯時上訴人係因偽造文書案件（詳後述）經遣送回在大陸地區，故被上訴人此舉尚合乎常情，上訴人抗辯被上訴人不可擅自搬離兩造住所返回屏東老家云云，委無可採。另上訴人抗辯被上訴人於98年10月間申請上訴人再度自大陸地區回到臺灣地區，上訴人始於99年
3 月20日再回臺等事實，為被上訴人所不爭執，然辯稱：申請上訴人再度來臺是為要照顧伊母親等語，可知上訴人並非不願回台照顧婆婆，而係須經被上訴人申請，上訴人始能返台。另證人即被上訴人母親黃寶子雖到庭證述罹患大腸癌迄今約3 年期間，上訴人從未來照顧或探望，亦未打電話關心過伊等情（原審卷第59頁），然上訴人陳述於99年3 月20日再次入境臺灣地區後，固未與被上訴人在屏東老家共同居住，但曾4 、5 次探黃寶子等語（原審卷第86、99頁及本院卷第69頁），並提出屏東住處之居家擺設手繪圖一份為證（本院卷第74頁），再參以證人朱麗興到庭證述曾應上訴人要求，陪同上訴人至其萬丹婆婆住處等語，而證人朱麗興對本件訴訟並無利害關係，且又能描述屏東住處之房子外表及環境等情，其證言應為可採（本院卷第210 至212 頁），則上訴人陳述曾探望婆婆，尚屬有據。再佐以被上訴人亦陳稱：伊要上訴人回屏東照顧母親，但上訴人不答應，說把母親接回來大寮等語（原審卷第70頁），本院認兩造既然曾協商照顧被上訴人母親之地點，故上訴人未能至屏東住處與上訴人同住並協助照顧婆婆，係兩造就照顧地點、照顧方式未能達成協議所致，自難遽認上訴人全無照顧罹病婆婆之意願。㈢被上訴人主張上訴人隱瞞第三人陸茵茵非上訴人與前夫所生
，竟要求被上訴人一同辦理收養，致使被上訴人涉犯使公務員登載不實罪嫌，為上訴人所不爭執，堪信為真，嗣因上訴人於該案偵查中結稱：被上訴人一開始不知道陸茵茵非上訴人親生等語，故被上訴人經以罪嫌不足而不起訴處分確定在案，有不起訴處分可稽（原審卷第107-108 頁），上訴人並因於97年5 月3 日遭遣返回大陸地區，99年3 月20日再度經由被上訴人申請協助入境臺灣地區等情，亦有入出國日期紀錄在卷可稽，復為兩造所不爭執。本院審酌上情，即上訴人對被上訴人隱瞞陸茵茵非其親生，使被上訴人誤信而為偕同辦理收養，致使被上訴人因而涉犯使公務員登載不實罪嫌，經移送高雄地檢署偵辦，但因上訴人據實陳述被上訴人事先並不知情，被上訴人始獲不起訴處分，而上訴人因而遭強制遣送大陸地區，且事後被上訴人尚協助上訴人並為其申請再度來臺等情，則上訴人前揭行為雖足以影響兩造夫妻間之感情，然尚不足以構成兩造婚姻難以維持之重大事由。
㈣被上訴人主張上訴人屢對上訴人提起刑事告訴、聲請民事通常保護令云云。查：
⑴上訴人以被上訴人於96年9 月26日起至97年3 月14日，擅
自拿取上訴人在台東區中小企業銀行（後併入荷蘭銀行後再併入澳盛銀行）存摺、印章，陸續前往銀行提領上訴人存款共計23萬元，對被上訴人提出竊盜罪之刑事告訴，後經高雄地檢署於99年10月31日以被望人罪嫌不足為由不起訴處分在案（99年度偵字第30246 號，原審卷第6 、7 頁），固有該不起訴處分書可稽，然被上訴人自承提領前開款項之事實，雖辯稱：係得上訴人之同意，並用於上訴人的花費，還有給其母親之生活費，部分律師費及機票費等語，故上訴人對被上訴人提起竊盜告訴，既係基於被上訴人將其存款領走之事實，非毫無憑據，尚難認其任意告訴。
⑵上訴人以被上訴人未，給付生活費為由，對被上訴人提出
遺棄罪之刑事告訴，被上訴人固不否認未給付上訴人生活費。然嗣經高雄地檢署以上訴人非無謀生能力之人，與刑法上之遺棄罪構成要件不符，於99年10月24日為不起訴處分確定在案。
⑶上訴人前以被上訴人於99年9 月18日、19日，在和酆企業
股份有限公司位於高雄市大寮區581 巷60號倉庫前廣場，以「幹你娘雞巴，滾回大陸」之穢語辱罵上訴人，上訴人對被上訴人提出妨害名譽刑事告訴，經高雄地檢署聲請簡易判決處刑，經原審法院刑事庭認定確有上訴人所指訴上開行為，而判處被上訴人拘役10日確定，有原審法院101年度簡字第295 號刑事判決在卷足憑，堪認為真。⑷上訴人前以於99年8 月21日在大寮區住處，被上訴人要求
上訴人於保險單上簽名後憑以質借4 萬元花用，經上訴人拒絕後，被上訴人即以穢語辱罵，並毆打上訴人為由，經聲請保護令，經原審法院核發通常保護令，有高雄地院99年度家護字第1738號民事保護令可稽。後上訴人於該保護令有效期間內，以被上訴人於100 年1 月9 日、2 月13日及4 月23日分別在上揭住所，徒手掐上訴人脖子毆打上訴人，又以「幹你娘機八」「我要放火燒房子」「瘋女人」之語辱罵上訴人，或以腳踹門令上訴人心生畏懼之行為，經聲請延長前開保護令獲准在案，有高雄地院100 年度家護聲字第149 號裁定足稽，上訴人抗辯因被上訴人對其提施暴，因而提起民事通常保護令等情，應堪認定，被上訴人主張上訴人屢屢無端對其訴訟，且無故至工作場所吵鬧云云，不足採信。
㈤上訴人抗辯被上訴人與第三人陸玲娣共同生活，平常以夫妻
相稱云云。被上訴人則謂：僱請陸玲娣照顧其罹病之母親，並無不當關係云云。經查：
⑴證人陸玲娣於本院到庭時證述：平日照顧被上訴人罹病之
母親，衣服放在被上訴人睡覺的房間，平常都叫被上訴人母親為媽媽，以及工作時間為24小時，跟被上訴人領月薪（現金）1 萬5 千元等語（本院卷第99至101 頁），然與上訴人自承：陸玲娣係上午七點多前來家中幫忙，晚上至伊下班後回到家等情（本院卷第43頁），二人就陸玲娣上班時間陳述不相吻合，再參以上訴人雖自97年8 月間未在屏東住處居住，但兩造婚姻關係存續中，縱然陸玲娣係為照顧被上訴人之母親，但依陸玲娣所述其衣物均置被上訴人房間，並叫被上訴人之母為媽媽等情，此種生活方式確屬不合宜，足讓上訴人生疑，而影響夫妻間互愛、互信關係。
⑵上訴人固提出攝影光碟以佐證陸玲娣稱呼被上訴人為「先
生」一節（本院卷第133 頁），然該光碟係未經被上訴人及陸玲娣同意而擅自拍攝，為上訴人所自承，按承認人性尊嚴、隱私權及正當法律程序係憲法基本核心價值及保護權利，訴訟程序上之真實發現亦應受上開憲法價值拘束而有一定限度，而上訴人於本件民事訴訟中利用拍攝光碟之程序利益僅為單純獲取證據之利益，不能使以侵害隱私權為方法而取得光碟之行為正當化，應認該光碟不具備證據能力予以排除。
⑶上訴人抗辯於94年10月間某日因當場目睹被上訴人與陸玲
娣共處一室，返家後即遭被上訴人毆打成傷一節云云，固據其提出國軍高雄總醫院診斷證明書為證。然自該國軍高雄總醫院診斷證明書內容（本院卷第145 頁），以及本院向國軍高雄總醫院調閱之病歷記錄所載以觀，上訴人雖於94年10月7 日至醫院看診，自述遭上訴人以按摩枕頭重擊頭部，導致頭痛、頭暈、頭頂部約1x 1公分腫脹，要求驗傷等情，此有醫雄企管字第101003578 號函在卷可稽，再佐以當日並無兩造之報案資料，亦有高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所員警職務報告可按，則上訴人抗辯於當日遭被上訴人毆打成傷，固堪信為實在，但尚不足以證明被上訴人與陸玲娣當時有不當關係。
㈥綜上，上訴人因收養陸茵茵之事，隱瞞非其親生之事，雖使
被上訴人涉有偽造文書罪嫌，然嗣經不起訴處分，已如前述，該事件雖影響兩造夫妻感情，然上訴人因上揭偽造文書案於97年5 月遭強制遣送回大陸地區，於99年3 月20日始再度回臺，故造成兩造間未能同居之事由。上訴人於99年3 月20日再度來臺之後，被上訴人業已居住於屏東住處，被上訴人雖指述上訴人不願至屏東住處照顧被上訴人之母親，並屢屢對其訴訟，無故至其工作場所吵鬧，致使被上訴人不堪其擾，兩造已無夫妻感情，但上訴人未能與被上訴人在至屏東住處同住並協助照顧母親，係因兩造間就照顧方式、照顧地點未能達成協議所致，非上訴人全無同住及照顧母親之意願，已如前述。再者，雖上訴人對其提出竊盜、遺棄罪告訴，均經不起訴處分確定在案，惟訴訟原因係因被上訴人確實領取上訴人之存款，不給上訴人之生活費等，上訴人為求解決糾紛而為訴訟，訴訟結果或因上訴人不諳法律規定所致，非可全然認上訴人係無端爭訟。綜上所述，兩造間本應基於維護家庭圓滿之立場，溝通夫妻相處之道，以化解雙方歧見，然兩造卻不為之，上訴人以告被上訴人竊盜、遺棄之刑事訴訟方式解決紛爭，而被上訴人除與照顧其母之陸性女子有前揭不合宜共同居住方式，且對上訴人屢屢以不堪入耳之穢語辱罵或毆打，嗣並經核發通常保護令，兩造間分居迄今已達五年之久，彼此間少有良性互動，現已無夫妻間相互關懷之情，被上訴人主張兩造婚姻已有民法第1052條第2 項規定之難以維持婚姻之重大事由，雖堪予認定，惟斟酌前述造成兩造之婚姻難以維持之重大事由，又以被上訴人屢屢以不堪入耳之穢語辱罵或毆打上訴人，嗣經判處拘役及核發通常保護令在案，造成夫妻感情破裂甚大，堪認被上訴人應負較重過失之責任。是以，揆諸前揭說明，因被上訴人應負較重責任之一方，故其請求離婚，自不得准許。
七、從而，被上訴人主張依民法第1052條第2 項之規定，請求准與上訴人離婚，為無理由，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決應予廢棄，並改判如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
書 記 官 曾允志附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。