臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度家上字第61號上 訴 人 李蘭香訴訟代理人 吳忠諺律師被 上 訴人 陳慶輝上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國100年6月28日臺灣屏東地方法院100 年度婚字第36號第一審判決提起上訴，本院於100年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國95年5 月15日結婚，婚後夫妻
感情初尚融洽，詎上訴人竟於100 年1 月間因與訴外人謝春香之配偶王錦源交往而離家出走，經四處找尋未獲，爰依民法第1052條第1 項第2 款及第2 項之規定，訴請擇一判決准予離婚等語。求為判決：准被上訴人與上訴人離婚。（原審依民法第1052條第2 項為被上訴人勝訴之判決，經上訴人聲明不服；被上訴人於本院審理中撤回依民法第1052條第1 項第2 款為本件之請求）於本院聲明如主所示。
上訴人則以：兩造婚姻存續至今已近5 年之久，上訴人無未履
行同居義務之情形，而係被上訴人藉故上訴人外出工作或回中國大陸後返家時將大門反鎖，使上訴人無法進入，且上訴人亦未與他人通姦等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人為大陸福建省人士，與被上訴人於95年5 月15日結婚時
，約定婚後以被上訴人設於屏東縣屏東市○○路○段○○○ 巷○○號為住所地。
㈡兩造婚後，上訴人曾於98年5 月17日、99年10月27日、99年12
月21日離開臺灣（均有告訴被上訴人），嗣於98年6 月19日、99年11月24日、100 年1 月7 日返回臺灣。
㈢兩造自100 年1 月7 日被上訴人更換門鎖後分居迄今。㈣上訴人主張其於99年7 月13日、100 年2 月14日以遭受家暴行
為而向110 報案，亦曾於99年9 月至10月間遭鎖在門外而請鎖匠開鎖，屢遭被上訴人鎖門不得進入家門而向原審法院聲請核發民事通常保護令，經原審於100 年4 月25日准許核發，嗣經被上訴人抗告，業已駁回而確定。
㈤上訴人係自100 年1 月15日起，承租屏東縣屏東市○○○街○○○ 號3 樓之房屋居住。
兩造所爭執之事項：兩造自100 年1 月7 日起分居兩處，且經
訴外人謝春香向被上訴人投訴上訴人與其配偶王錦源外遇通姦，是否屬難以維持婚姻之重大事由？若是，可歸責於何造所致？被上訴人得否依民法第1052條第2 項請求判決離婚？按夫妻之一方有民法第1052條第1 項各款以外之重大事由，難
以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同法條第2 項所明定。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2 項規定之立法目的。（參見最高法院95年度台上字第1450號裁判要旨）經查：
㈠上訴人為大陸福建省人士，與被上訴人於95年5 月15日結婚時
，約定婚後以被上訴人設於屏東縣屏東市○○路○段○○○ 巷○○號為住所地。婚後上訴人曾於98年5 月17日、99年10月27日、99年12月21日離開臺灣，均有告訴被上訴人，嗣於98年6 月19日、99年11月24日、100 年1 月7 日返回臺灣。惟自100 年1月7 日被上訴人更換門鎖後，兩造乃分居迄今等節，為兩造所不爭執（見本院卷第37頁），並有戶口名簿影本、內政部入出國及移民署100 年2 月23日移署資處丹字第1000026323號函附上訴人入出國日期紀錄暨申請入境相關資料、大陸地區人民行方不明人口案件登記表等在卷可稽（見原審卷第4 頁、第23頁至第25頁、第32頁），佐以上訴人自承其在大陸時接獲被上訴人來電後，於100 年1 月7 日返回臺灣時即不敢回家等語（見本院卷第31頁），足認上訴人自100 年1 月7 日返臺時，本應回兩造約定之婚後住所地履行同居義務，惟因兩造前於電話中上訴人有情緒失控情事，上訴人遂未回家，致兩造開始分居迄今。
㈡被上訴人曾於原審100 年度家護字第46號通常保護令事件調查
中陳稱：大門之前使用腳踏車小鎖，上訴人出門未告知行蹤，其等了2 、3 小時，其要出門只好換大鎖等語，且上訴人曾於99年7 月13日向警方報案處理家庭暴力事件，經到場處理之警員曾輝明於上開事件調查中證述：上訴人當時說其先生不讓其進門，被上訴人在家，但門有反鎖，兩造僅常吵架，無其他家暴行為等語；又上訴人曾於99年9 至10月間2 次委請鎖匠開大門鎖，上訴人因而主張於99年7 月13日、100 年2 月14日遭受家暴行為，而向110 報案，亦曾於99年9 月至10月間遭鎖在門外而請鎖匠開鎖，屢遭被上訴人辱罵、鎖門不得進入家門，及於100 年1 月3 日以電話恐嚇，而於100 年1 月10日下午6 時30分聲請核發民事通常保護令，經原審認定被上訴人有以三字經辱罵上訴人、趕上訴人離家、趁上訴人外出時鎖門，及於10
0 年1 月3 日以電話恐嚇等家暴行為，於100 年4 月25日准許核發，嗣經被上訴人抗告，業已駁回而確定等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第30頁、第37頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄表、調查筆錄、原審100 年度家護字第46號民事通常保護令、訊問筆錄、10
0 年度家護抗字第7 號民事裁定可據（見原審100 年度家護字第46號卷第5 頁至第10頁、第46頁至第48頁、第50頁至第51頁、原審100 年度家護抗字第7 號卷第14頁至第17頁、第28頁至第29頁），佐以被上訴人係於100 年1 月10日中午12時39分提起本訴，有起訴狀上收狀章在卷可參（見原審卷第1 頁），足認上訴人係於被上訴人提起本件離婚訴訟當日下午始申請民事通常保護令，且上訴人所指被上訴人之家暴行為係以三字經辱罵上訴人、趕上訴人離家、趁上訴人外出時鎖門，及於100 年
1 月3 日以電話恐嚇。㈢上訴人於100 年1 月10日向屏東縣政府警察局屏東分局建國派
出所聲請保護令時乃表示：係遭被上訴人辱罵、威脅而來報案，此乃發生於000 年0 月0 日下午4 時，被上訴人打電話至大陸與她，用三字經辱罵及威脅說如她回臺灣要殺死她，因被上訴人聽說上訴人在外交男友才打此電話等語；嗣於原審受理聲請訊問時表示：被上訴人以三字經罵她之家暴原因是被上訴人疑心病很重，懷疑她感情走私不忠誠等語，被上訴人則表示係因謝淑香（謝春香之誤）到家中指摘上訴人勾引她先生，才打電話至大陸質問上訴人，一時生氣罵三字經，但未恐嚇上訴人等語，上訴人並當庭自承謝春香曾去工作處所談此事等語（見原審100 年度家護字第46號卷第8 頁至第9 頁、第21頁、第39頁至第40頁），佐以證人即王錦源之配偶謝春香於原審結證稱：王錦源有與上訴人來往通姦，去年12月9 日早上7 點多，王錦源帶上訴人去吃早餐，因王錦源手機放在家裡，我按重撥鍵是上訴人接的，我聽到聲音就掛了。後來查出那名女子就是上訴人，因為鄰居告訴我，他們8 月就開始來往，9 月上訴人就來我家十幾趟，在二樓靠近窗戶位置擁抱，及進出家裡，12月14日我有去找上訴人談，上訴人有答應我要退出，可是卻變本加厲，今年1 月7 日王錦源傍晚離家，離家5 天後他朋友來告訴我要再給他2 天時間處理，說上訴人很囉嗦，結果他們租建華一街102 號房子同居。我在建華一街後門拍到王錦源機車及出來照片，且王錦源承認他有交女朋友，但未說出名字，曾講要將我趕走，要讓那個「大陸仔」進來做生意。另王錦源曾開車牌號碼0000-00 0菱休旅車2400CC，於去年9 月至12月間去微風汽車旅館、歐悅汽車旅館等語（見原審卷第43頁至第46頁），並有兩造不爭執其真正之照片、錄音譯文、屏東縣屏東市○○○街○○○ 號3 樓房屋租賃契約書、原審對王錦源錄音之勘驗結果、交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站100 年4 月20日高監屏字第1000011389號函附車牌號碼0000-00 自用小客車汽車異動資料、車號查詢重型機車車籍、王錦源全戶基本資料、薇風精品汽車旅館100 年6 月9 日函附車牌號碼0000-00自用小客車消費紀錄，及屏東縣政府警察局屏東分局100 年7月5 日屏警分偵字第1000016796號函附車牌號碼0000-00 自用小客車投宿薇風精品汽車旅館之報告等在卷可憑（見本院卷第33頁至第35頁、原審卷第44頁、第48頁、第51頁至第52頁、第53頁至第54頁、第60頁至第63頁、第80頁至第82頁、第77頁至第78頁、第96頁至第99頁）。足認兩造雖先前偶有口角，惟此次引起一方訴請離婚、一方聲請民事通常保護令之衝突，係起因訴外人謝春香向被上訴人投訴上訴人與其配偶王錦源外遇通姦，且出示相關證據，致被上訴人忿怒不平，以電話質問上訴人，而上訴人卻於返臺後未回家說明，逕行他去不知所終，被上訴人始訴請離婚，上訴人則聲請民事通常保護令。
㈣上訴人雖於聲請民事通常保護令時主張被上訴人之家暴行為係
以三字經辱罵上訴人、趕上訴人離家、趁上訴人外出時鎖門，及於100 年1 月3 日以電話恐嚇，惟上開指述事項中僅有於99年7 月13日到場處理之警員曾輝明證述：上訴人當時說其先生不讓其進門，被上訴人在家，但門有反鎖，兩造僅常吵架，無其他家暴行為等語，業如前述，並有屏東縣政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單記載兩造家庭糾紛口角已排解完畢，無家暴情事等語可據（見原審100 年度家護字第46號卷第36頁），而上訴人所指被上訴人復於100 年2 月14日有家暴行為，乃向110 報案等語，惟依該日屏東縣政府警察局指揮中心受理11
0 報案紀錄單記載處理員警於上訴人報案後15分鐘內抵達兩造住處，未有發生家暴情事，亦有該紀錄單在卷可證（見原審10
0 年度家護字第46號卷第37頁），佐以上訴人已於100 年1 月12日簽約承租屏東縣屏東市○○○街○○○ 號3 樓之房屋，約定租賃期間自100 年1 月15日起迄同年7 月14日止，租賃期間若提前遷離他處應賠償1 個月租金，為兩造所不爭執（見本院卷第37頁），並有房屋租賃契約書在卷可參（見原審卷第48頁至第49頁），足認上訴人於100 年2 月14日已未居住家中，又因已計劃至少租屋半年，應非為履行同居而返家，致與被上訴人發生衝突，且是日亦未發生何家暴事件。另被上訴人否認有何恐嚇話語，並表示係因數日未獲上訴人通知返臺接機，遂於10
0 年1 月10日向入出國及移民署查詢上訴人有無入境臺灣，得知上訴人早於100 年1 月7 日入境，才於同年月11日向入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東縣專勤隊報案上訴人離家出走行方不明，請求協尋一節，有上揭上訴人入出國日期紀錄暨申請入境相關資料、大陸地區人民行方不明人口案件登記表等在卷可稽（見原審卷第24頁、第32頁），佐以上訴人自承其先前請鎖匠開鎖，是因被上訴人不同意其離家拜訪老鄉，並告知會鎖門，其仍執意前往，回家時被上訴人即拒絕開門，才請鎖匠等語（見本院卷第31頁至第32頁），被上訴人亦表示係因上訴人出門未告知行蹤，其久候不耐，才於上訴人外出時換2 次鎖等語（見原審100 年度家護字第46號卷第39頁至第40頁）。據此，固足認被上訴人有於兩造口角後拒絕開門或趁上訴人外出換鎖之情緒失控行為，惟並無從認定被上訴人曾於100 年1 月
3 日因訴外人謝春香投訴上訴人外遇後以電話辱罵外，尚有恐嚇上訴人。
㈤綜上，兩造婚後衝突之主要原因顯係被上訴人發現上訴人外出
時間過長致情緒失控，而有反鎖或換鎖行為，乃為上訴人所明知，上訴人則採取延請鎖匠或警員協助方式排除紛爭。惟此一方經常外出不知去處及在外逗留過久，本即易滋生他方對婚姻忠實義務之嫌隙。詎此嫌隙因遭訴外人謝春香投訴上訴人與其配偶王錦源外遇通姦而強化後，被上訴人遂以電話質問上訴人，依常情而論，若確無其事，則上訴人為維繫婚姻，應立即回家向被上訴人解釋，或邀被上訴人與謝春香夫妻當面釐清，杜絕被上訴人之懷疑；惟上訴人竟於100 年1 月7 日入境時未通知被上訴人，同日傍晚王錦源亦離家他去，甚至上訴人於知悉被上訴人提起離婚訴訟後，即同日下午向警員主張於100 年1月3 日遭被上訴人電話恐嚇而聲請民事通常保護令，且另行賃屋居住，不久，謝春香即在上訴人賃居出入口發現王錦源停車，並拍攝照片為證（見原審卷第51頁至第52頁），復為上訴人所不爭執該等照片確為其居所出入處（見原審卷第44頁至第45頁），此外，謝春香所述其發現王錦源與上訴人外遇通姦之相關證據，亦有王錦源曾開車投宿薇風精品汽車旅館、騎乘登記女兒王郁軫所有之機車停放上訴人賃居出入口、王錦源親口承認在外有女友等資料佐證，業經上述，顯見上訴人對被上訴人質問外遇通姦後之反應及作為大違常情，又因謝春香證述王錦源外遇離家對象為上訴人之查證經過多有巧合，以臺灣南部地區風土民情現況而言，此由鄰居轉述，再經謝春香登門投訴之舉，已足引起街坊鄰居親友議論取笑，況且，丈夫因妻子外遇經人揭發戴綠帽，傳統上乃屬奇恥大辱，而上訴人卻採離家拒絕澄清方式不知去向，再以民事通常保護令禁止被上訴人對其聯絡騷擾，完全隔絕雙方為此事件溝通之可能，足認兩造間應係已無任何夫妻共營生活之情愛，致分居2 處，形同陌路，足認任何人於同處此情狀下，均難期待得以再共同生活，在客觀上確屬難以繼續維持婚姻生活。
至上訴人主張：上訴人未與訴外人王錦源外遇，因證人即王錦
源配偶謝春香證述上訴人與王錦源交往及曾至住處等情，均係鄰居轉述，非其親眼目睹，不得採用；證人謝春香提出之錄音帶等證物非屬民事訴訟法第575 條所定法院得斟酌之證據，法院不得調查予以採用。況且錄音內容縱然屬實，亦僅係王錦源自承有交女友，無法證明有與上訴人交往；王錦源之照片僅有騎機車畫面，與上訴人是否外遇無涉；汽車旅館消費紀錄僅能證明王錦源有至該汽車旅館消費，無法證明上訴人有外遇；上訴人未居住家裡乃因被上訴人反鎖家門，故不能認定上訴人無正當理由未履行同居義務，而兩造自100 年1 月7 日起未同住，即不可歸責於上訴人等語。惟：
㈠經查：證人謝春香雖證述未親見上訴人與王錦源外遇通姦，惟
謝春香乃結證稱：其於99年12月14日找上訴人談與王錦源往來一事，上訴人答應其要退出，可是卻變本加厲，王錦源竟於10
0 年1 月7 日傍晚離家，結果與上訴人在建華一街102 號同居等語（見原審卷第43頁），而上訴人於同日言詞辯論期日始提出租賃契約，亦有原審100 年4 月12日言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審卷第42頁），足見謝春香向上訴人質問外遇通姦時曾為承認，且謝春香亦確發現王錦源與上訴人同居，否則謝春香無從知悉上訴人賃居地址，亦不可能拍得王錦源在該處停車之照片。亦即謝春香上開證述為其親身經歷，並有佐證，益徵與事實相符而可採信。縱謝春香提出之錄音內容、王錦源騎機車照片、汽車旅館消費紀錄，未能直接證明上訴人與王錦源外遇通姦，惟該等證據仍可佐證謝春香上開所述乃有所本，並非憑空捏造。是以上訴人主張證人謝春香所述均係鄰居轉述，非其親眼目睹，不得採用等語，顯屬避就之詞而不足採。
㈡按法院因維持婚姻或確定婚姻是否無效或不成立，得斟酌當事
人所未提出之事實。前項事實於裁判前或調查時，應令當事人有辯論之機會，民事訴訟法第575 條定有明文。次按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會，民事訴訟法第288 條亦有明文。易言之，法院於婚姻事件程序得斟酌當事人所未提出之事實，而為發現真實認為必要時，則得依職權調查證據，僅為裁判前或調查時，應令當事人有辯論或陳述意見之機會。非謂法院僅於因維持婚姻或確定婚姻是否無效或不成立時，始可斟酌當事人所未提出之事實，此外之婚姻事件程序均不得依職權調查證據發現真實。本件證人謝春香乃為被上訴人所聲請訊問，並當庭提出相關資料佐證自己之陳述屬實，原審為發現真實，再依職權當庭勘驗錄音帶、調取車牌號碼0000-00 自用小客車汽車異動資料、車號查詢重型機車車籍、王錦源全戶基本資料、薇風精品汽車旅館車牌號碼0000-00 自用小客車消費紀錄，並命屏東縣政府警察局屏東分局調查車牌號碼0000-00 自用小客車投宿薇風精品汽車旅館提出報告，乃合於上開法律之規定，並無何違背證據法則規定情事。上訴人竟主張證人謝春香提出之錄音帶等相關證據非屬民事訴訟法第575 條所定法院得斟酌之證據，法院不得調查予以採用等語，顯昧於上開民事訴訟法第288 條之規定，自不足採。
㈢次查：上訴人於100 年1 月7 日入境後，並未返家，致被上訴
人向入出國及移民署查詢上訴人有無入境臺灣，得知上訴人已入境，才報案上訴人離家出走行方不明，請求協尋一節，已為前述，顯見上訴人未履行同居義務，並非上訴人欲回家時遭被上訴人反鎖不得其門而入所致。縱被上訴人有換鎖情事，惟若上訴人有心維繫兩造婚姻共營生活，仍得再次採取延請鎖匠或警員協助方式排除紛爭，亦得聲請民事通常保護令禁止被上訴人換鎖、反鎖等精神上不法侵害行為。詎上訴人明知被上訴人已因謝春香投述外遇通姦而質疑其婚姻忠實性時，卻不願面對被上訴人就此嫌隙溝通，反而未通知被上訴人入境情事，逕自在外居住，再以民事通常保護令禁止被上訴人聯絡，阻斷兩造釐清嫌隙之機會。再依前述，臺灣南部地區風土民情較保守及街坊鄰居親友關係較緊密，容易議論取笑外遇事件；又男人戴綠帽，傳統上乃屬奇恥大辱，被上訴人先前因上訴人外出晚歸而懷疑其婚姻忠實義務所為換鎖反鎖、辱罵爭吵等，固有不當，惟上訴人最終卻因遭謝春香揭發外遇通姦而離家不歸，又聲請民事通常保護令，並經謝春香發現其與王錦源同居之證據，絲毫不顧被上訴人之顏面，亦未見有何繼續維持兩造婚姻之行為，則被上訴人之尊嚴實難謂未受打擊，足認上訴人所為確會令被上訴人感覺毫無尊嚴，當然影響兩造婚姻與家庭生活和諧，而使被上訴人出現不當之行為及情緒反應。佐以上訴人恣意離家不歸，導致被上訴人不願容忍及尋求溝通改善之道，雖被上訴人非不得積極尋找上訴人，協同上訴人與謝春香夫妻當面對質澄清事實，且為維繫婚姻，亦應尋找諮詢以瞭解上訴人外遇之因，雙方共同努力改善夫妻相處之道，詎被上訴人卻立即訴請離婚，致兩造需對簿公堂，拒絕雙方復合團圓之機會，終至情愛全無，形同陌路，不願再與上訴人共營婚姻生活，亦有不當。據此，本院衡量比較雙方就此事由發生之有責程度結果，兩造應均有可歸責之處，且雙方之有責程度相同。是以揆諸上開說明，被上訴人主張兩造間有重大難以維持婚姻之事由，請求離婚，自屬可採。據此，上訴人主張兩造自100 年1 月7日起未同住，係不可歸責於上訴人等語，尚不可採。
綜上所述，被上訴人本於民法第1052條第2 項之規定，請求判
決准與上訴人離婚，為有理由，應予准許。是則原審為上開判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。