臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度家抗字第17號抗 告 人 陳宗源即 債 務人相 對 人 楊騏榕即 債 權人 (送達代.上列當事人間請求交付遺產假處分事件，抗告人對於中華民國10
0 年4 月11日台灣高雄地方法院100 年度裁全字第655 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠被繼承人陳李雲鄉於民國97年12月6日死亡，伊為陳李雲鄉之養子，自有權繼承陳李雲鄉之遺產，而相對人則為陳李雲鄉之養女陳富暄( 原名陳素媛) 之養女，並無民法第1140條之代位繼承權，自不得代位陳富暄繼承陳李雲鄉之遺產，有司法院22年院字第851 號、24年院字第1382號解釋可憑。㈡當陳李雲鄉在高雄榮民總醫院養病及97年12月18日出殯時，抗告人即已告知相對人，抗告人要單獨辦理繼承之事實，故依民法第1146條第2 項之規定，相對人之繼承權回復請求權自相對人知悉被侵害之時起已逾二年而消滅，而原審法院不察，遽准予假處分之裁定，自有不當云云。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行聲請假處分，就請求及假處分之原因，應釋明之；釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項定有明文。
三、經查，相對人即債權人於原審聲請主張，被繼承人陳李雲鄉於97年12月6日死亡，遺有如原裁定附表所示之二筆土地及其上建物，伊為陳李雲鄉之養女陳富暄 (原名陳素媛，原裁定誤載為陳素娥)之養女，抗告人則為陳李雲鄉之養子，陳富暄已於97年9月16日死亡，伊自得代位陳富暄而與抗告人共同繼承陳李雲鄉所遺財產，惟抗告人竟以其為唯一繼承就陳李雲鄉所遺之財產辦畢繼承登記，並辦理抵押借款，侵害伊之繼承權，若抗告人將系爭陳李雲鄉之遺產為讓與、再設定他項權利及其他一切處分行為，日後伊將有不能或甚難執行之虞等情，業據其提出陳富暄及兩造之戶籍資料、陳李雲鄉之遺產稅繳清證明書、繼承系統表、系爭不動產登記謄本等為證，堪認其就請求之原因已足以釋明，而其就假處分之原因，亦已釋明，雖尚有不足，惟相對人既陳明願供擔保以補釋明之不足，依前項說明，法院自得定相當之擔保予以准許，原審命相對人供擔保予以准許核無不當。
四、抗告人雖以上情提出抗告，惟查㈠依大法官會議第70號解釋已變更上開司法院院字第851 號、1352號解釋，認為養子女之養子女得代位繼承養子女之養父母之遺產，況此為實體上之爭執，應於本案訴訟時始得爭執，並非於假處分保全程序所得解決之問題。㈡相對人之請求權是否罹於時效亦為實體上之爭執，亦非假處分保全程序所得解決之問題( 最高法院69年台抗字第72號判例參照) ，故抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第
1 項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 陳真真法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。