臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上易字第1號上 訴 人 張世龍即茂翔油漆工程行被上訴人 晶晟油漆工程有限公司
號法定代理人 李明發
號訴訟代理人 戴國石律師上列當事人間因履行契約事件，對於民國99年12月3 日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1316號第一審判決提起上訴，本院於100年5 月31日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾貳萬零伍佰元及自民國九十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：訴外人奇美電子股份有限公司於高雄縣路竹工業區興建奇美八廠FAB 廠（下稱奇美廠房），並將廠房之鋼構新建工程委由訴外人中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）及皆豪實業股份有限公司（下稱皆豪公司）施作，中鋼構公司及皆豪公司又將部分工程轉包予訴外人恩企實業有限公司（下稱恩企公司）施作，恩企公司再將前揭鋼構新建工程之防火漆塗漆工程轉包予被上訴人。伊復於民國97年1 月間，向被上訴人承攬上開防火漆塗漆工程中之「DECK板合金底漆＋面漆」（下稱浪板）及「L65.RF.RF2層鋼構水平垂直斜撐面漆」（下稱鋼構）部分之塗漆工程（下稱系爭工程），雙方並以口頭約定，浪板部分之施工單價為每平方公尺新臺幣（下同）12元，鋼構部分之施工單價則為每平方公尺15元，並按實作實算計價（下稱系爭工程合約）。嗣經伊依約施作並核算施工面積，伊就中鋼構公司施作部分（下稱系爭中鋼構工程），浪板塗漆面積為95,400平方公尺，鋼構塗漆面積為93,388平方公尺，就皆豪公司施作部分（下稱系爭皆豪工程），浪板塗漆面積為107,460 平方公尺，鋼構塗漆面積為93, 529 平方公尺，故被上訴人應給付伊之工程款為5,238,075 元，惟被上訴人僅給付伊1,984,500 元，是被上訴人尚應給付伊3,253,575 元，惟伊僅先就其中1,041,
600 元本息為請求。為此，爰依承攬契約之法律關係提起本訴等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,041, 600元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊與譽晟油漆工程有限公司（下稱譽晟公司）於96年11月間分向恩企公司承攬奇美八廠FAB 廠系爭皆豪、中鋼構工程，並於97年1 月間由伊將系爭工程轉包予上訴人施工，並約定鋼構部分之施工單價為每平方公尺15元，浪板部分需施作合金底漆及面漆兩道漆，單價為每平方公尺12元，惟嗣經雙方結算，上訴人於系爭皆豪工程，鋼構部分僅施作面積58,800平方公尺，浪板則僅施作30,800平方公尺，且未依約施作合金底漆；而於系爭中鋼構工程，鋼構部分僅施作56 ,000 平方公尺，浪板則僅施作29,400平方公尺，且未依約施作合金底漆，是雙方乃約定將系爭皆豪、中鋼構工程之浪板單價分別降為每平方公尺9 元、7 元，並同意計價2,205, 000元予上訴人，然因尚有10% 之工程驗收款須待業主驗收放款兌現後方得給付，是伊乃先給付1,984,500 元予上訴人，並保留尾款220,500 元，而此價格既係經雙方當面會算而同意者，上訴人自不得再爭執仍有1,041, 600元之工程款未為給付。又上訴人施作之系爭工程具有瑕疵，詎經伊要求修補，其竟拒絕施作，伊此部份自行花費約40萬元予以修繕，是依民法第495 條第1 項之規定自得請求損害賠償，而無庸給付尾款等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於97年1 月間向被上訴人承攬系爭中鋼構工程及系爭
皆豪工程，雙方原約定浪板之施作單價為每平方公尺12元，鋼構之施作單價為每平方公尺15元，計價方式按施作面積實做實算。
㈡被上訴人已給付上訴人工程款1,984,500 元。
㈢兩造於97年6 月間曾進行結算，以系爭皆豪工程鋼構部分施
作面積58,800平方公尺，每平方公尺15元，浪板部分施作面積30,800平方公尺，每平方公尺9 元；系爭中鋼構工程鋼構部分施作面積56,000平方公尺，每平方公尺15元，浪板部分施作面積29,400平方公尺，每平方公尺7 元結算雙方系爭工程之工程款項，上訴人並開立兩張發票，領取工程款1,984,
500 元。㈣結算時10%保留款220,500 元約定於驗收後給付。㈤系爭工程已驗收。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第490 條第1 項、第736 條、第737 條分別定有明文。經查：
㈠上訴人於97年1 月間向被上訴人承攬系爭中鋼構工程及系爭
皆豪工程，雙方原約定浪板之施作單價為每平方公尺12元，鋼構之施作單價為每平方公尺15元，計價方式為按施作面積實做實算；兩造因系爭契約而於97年6 月間進行結算，以系爭皆豪工程鋼構部分施作面積58,800平方公尺，每平方公尺15元，浪板部分施作面積30,800平方公尺，每平方公尺9元；系爭中鋼構工程鋼構部分施作面積56,000平方公尺，每平方公尺15元，浪板部分施作面積29,400平方公尺，每平方公尺7 元結算雙方系爭工程之工程款項，上訴人並開立發票，領取百分之10保留款以外之工程款1,984,500 元等情，兩造不爭執為實。則上訴人既於系爭工程完工後，與被上訴人結算施作面積及單價，並依被上訴人結算結果，開立發票領取百分之90之工程款項，衡情其當時應已同意該結算方式，而成立和解。
㈡上訴人固提出恩企公司採購憑單2 份為證（原審卷25、26頁
），主張其依約施作系爭工程並已完成云云，惟該採購憑單之雙方當事人為恩企公司與被上訴人及譽晟油漆工程有限公司，並非兩造，不能認為係兩造為系爭工程所訂立之承攬契約，不能遽爾作為上訴人施作系爭工程面積之憑據至明。原審依上訴人聲請函請中鋼構公司及皆豪公司提出之奇美廠房之DECK板及L6、RF、RF2 面之施工圖（原審41至63頁、72至88頁、104 、105 頁），然上訴人無法提出其實際施工面積之主張，而奇美廠房稱：系爭鋼構有部分配合無塵室作業環境，已用不發塵之材料圍籬；該廠房24小時運作，鑑定工作將嚴重影響該公司正常生產作業；且該廠房生產過程屬重大機密事項，不開放攝影紀錄等語，說明無法配合勘驗及鑑定工作之理由。此外，上訴人亦自承對於實際施作面積並不清楚（本院卷85頁），自不能證明其施作面積即為前開採購單所指範圍，其該部分主張，即無可採。
㈢證人即恩企公司負責系爭工程防火漆及面漆品質管理人員陳
旭賢到庭證稱：浪板部分原係由上訴人施作，惟於施作十數天後，因上訴人之人員負荷不了系爭工程之需求，無法配合工進，其即要求被上訴人增加人員，後來被上訴人有調師傅進來作浪板的合金底漆；部分鋼構因上包未施作完成，上訴人亦無法施作等語（原審卷198 至201 頁），而證人即被上訴人於系爭工程監工之陳勇男則證稱：上訴人浪板部分僅上
1 道漆，因為上訴人進來的工人不夠，但要趕工進，所以我就跟老闆說他們只有4 、5 人，進度會延後，看上訴人可不可以增加工人，老闆有去跟他們講，但是他們並沒有增加工人，最後還是我們自己作等語（原審卷187 至190 頁），以證人陳旭賢非為兩造之員工，與兩造均無密切之關係，應無偏袒任一方之可能，且為系爭工程品管人員，就系爭工程之進行應甚為瞭解，而其前開證述又與證人陳勇男所述相符，其等所述應可採信。則上訴人派至系爭工程現場施作之員工人數既顯然無法負荷該工程之需求，而需由被上訴人自行派人處理，足見系爭工程之完成，並非全由上訴人所施作。則兩造於系爭工程完成時，確有進行結算之必要，並以此結算作為被上訴人付款之依據，以終止系爭工程契約之爭執。上訴人雖主張：結算當時其並未同意被上訴人之計算方式，曾當場向表示異議等語，但不否認其異議並未向被上訴人為之，而係向當時同行之蘇有恆表示，要蘇有恆向被上訴人要求提出施工平面圖即數量表（本院卷85頁）。依其所述情狀，甚難認定其已明確表明不同意系爭結算，而無和解之意思。參以上訴人於結算後已收受該款項並開立發票，且嗣後亦未再行遞送請款發票等情，益徵兩造於結算當時，上訴人因施工過程人力不足未能完全施作之情況，有所退讓，而有以結算單上所載施作面積及單價就系爭工程計價達成和解以為解決之合意，是上訴人主張被上訴人未完全給付云云，應非可採。
㈣綜上所述，上訴人未完成系爭工程，因而於結算時已同意依
結算單上所載面積及金額計算系爭工程款項，被上訴人並因此同意給付報酬而達成和解，即使上訴人拋棄之權利消滅甚明。則其於該和解後自不得就系爭工程反於兩造結算時之合意，更行向被上訴人請求給付，是其主張應仍依原系爭工程合約，按該合約之單價依其實作數量計價云云，即非可採。
五、又前開結算時保留10% 尾款220,500 元約定於驗收後給付；系爭工程已驗收等情，兩造不爭執為實。被上訴人雖主張上訴人施作部分有瑕疵，且拒不修補，由被上訴人派了4 、5個人，修補了2 、3 個月，以技術工人每天工資1,500 元計，4 個工人工作2 個月即須支出36萬元，超過前述尾款，上訴人主張抵銷後已無餘額云云。惟查，證人陳旭賢、陳勇男固證稱：有垂流、粗糙、不均勻之瑕疵；及瑕疵部分，被上訴人派4 、5 個人修補2 、3 個月等語，但對於瑕疵的位置、範圍及實際修補情形並不能具體陳述，已屬有疑。且系爭皆豪工程：浪板部分為107460平方公尺、鋼構部分為93529平方公尺；中鋼構工程：浪板部分為95400 平方公尺、鋼構部分為93388 平方公尺，有前述採購憑單足稽，而依結算單所載，皆豪工程：浪板部分為30800 （1100X28 ）平方公尺、鋼構部分為58800 （2100X28 ）平方公尺；中鋼構工程：
浪板部分為29400 （1050X28 ）平方公尺、鋼構部分為5600
0 （2000X28 ）平方公尺，足認上訴人僅施作大約半數之工程，而非全部工程。參以，被上訴人就該等瑕疵之存在、上訴人施作情形及已實際支出修補費用等情，自承無法提出其他證據以實其說，自難遽以採信。被上訴人既不能證明對於上訴人有瑕疵修補損害賠償債權之存在，則其以之主張抵銷，即無足採。系爭工程既已驗收，則上訴人請求被上訴人給付工程款項，在前開尾款220,500 元範圍內為有理由，應予准許。超過部分為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於系爭承攬契約，請求被上訴人給付1,041,600 元本息，於220,500 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又，被上訴人前開應給付金額，未逾得上訴第3 審之限額150 萬元，於本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要。至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為部分有理由，部分無無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
書 記 官 陳金卿