臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上易字第11號上訴人即附帶被上訴人 立曜營造工程有限公司法定代理人 陳慧宜訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師被上訴人即附帶上訴人 高雄市政府水利局法定代理人 李賢義訴訟代理人 黃春景
黃勇雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年
6 月3 日臺灣高雄地方法院98年度建字第83號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於101 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於95年10月19日就「寶珠溝（民族路至愛河）下游出口段排水分洪工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（下同）1 億1950萬元，且完工期限自開工之日起算400 日曆天。嗣系爭工程自95年11月1 日開工，應於97年8 月11日完工。詎因不可歸責於上訴人之事由展延工期41天，履約期限共計441 日曆天，97年8 月11日完工，同年10月21日全部驗收完畢。而系爭工程施工中，因天候及管線遷移等不可歸責上訴人之事由致無法施工，被上訴人竟依「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整計價說明」（下稱調整計價說明）第9 條之規定，認上訴人施工不力致進度落後，不予調整97年4 月21日至同年6 月18日之工程款。惟系爭工程發生無法施工之原因時，上訴人即向被上訴人申請展延工期，被上訴人亦已同意分別展延39日曆天、2 日曆天，並認依「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」（下稱核算要點）不計入週末、國定假日等規定。是上訴人未逾期完工，亦無任何施工不力致進度落後之情事，故依系爭契約第6 條之1 約定，被上訴人應於施工期間內，依物價指數逐月調整工程款，即自97年4 月21日起至同年6 月18日間調整後之工程款（下稱系爭物調款）共161 萬2408元。又系爭契約之標單、標單分析表或資源統計表皆漏未將鋼筋耗損項目（下稱鋼筋耗損）以一般工程慣例5 ％耗損率乘以鋼筋結算總數乘以合約價格計算，致漏計此部分工程款108 萬1078元，上訴人自得依民法第491 條規定請求被上訴人給付。又高雄市○○○路與同盟一路路口之「號誌、行車告示牌、停車格、測速照相設備遷移復舊工程」部分（下稱系爭復舊工程），係屬系爭工程「自由路臨時改道」工作項下之「路燈號誌、標誌遷移及復原（含自由路口照相桿及基座）」，與一般行車告示牌、標線之遷移復舊不同，故於計價細項中，除包括人工、機具之費用外，仍須加計「材料費用」，上訴人先行墊付「材料費用」共8 萬9472元（含感應線圈及配件、電源箱更新、零件材料、電力公司補線費、試車試照。下稱系爭材料費用），此部分得依系爭契約第8 條第1 項第2 款之規定請求。系爭工程既已全部完工交付驗收合格，爰依承攬及系爭契約之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人278 萬2958元（即0000000 元＋0000000 元＋89472 元＝0000000 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程履約期間，施工進度落後期間為97年4 月21日至同年7 月15日及同年7 月17日至同年月20日，除同年7 月17日至同年月20日無任何施工進度，無物價調整問題而省略不計外，依訴外人台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）之說明，訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）已將自由路過路段分洪箱涵之抵觸管線問題於97年5 月10日遷改完成，上訴人自應依預定進度時程接續於同年月11日至同年月26日進行。惟監工日報表顯示該期間進度落後介於3.921 ％至5.497 ％間，若抵觸管線所影響之分洪箱涵段將其經費換算每日預定進度僅為0.12％，即在不考量管線遷改之影響下，上訴人施工進度仍處於落後情形，且系爭工程同年4 月份第5 週至同年5 月份第4 週施工進度檢討會會議紀錄，上訴人因未積極安排進場施作分洪箱上部相關復舊工程，遂將之檢討列管，確有施工不力情事。縱上訴人嗣後加緊趕工致無逾期完工，被上訴人依系爭契約第
6 條之1 第1 項第3 款約定、調整計價說明第9 條之規定，不予上訴人辦理物價調整，自屬依法有據。此外，依據行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）頒訂之施工綱要範本第03210 章鋼筋第4 點計量與計價說明，耗損量包含在單價、數量內，且依據財團法人中華顧問工程司95年12月25日（95）KS寶洪第0050號函說明，系爭契約詳細價目表「壹、一、11項」之單價分析表中之「工具耗損及清理」內已包含鋼筋耗損及工作筋等費用，且其比率約占鋼筋材料費用之
8.7 ％，高出上訴人所請求之5 ％，故設計單位既已於單價分析表中考量編列耗損費用；又上訴人亦未於招標前請求招標機關提出澄清，自不得事後另為主張5 ％鋼筋耗損部分費用。又上訴人就系爭復舊工程所主張之系爭材料費用，乃第
2 次變更設計辦理追加時所追加之工項，非原系爭契約所編列之工項，且曾經兩造於97年1 月28日另行議價，被上訴人亦曾依約給付上訴人議價後金額，是上訴人自不得就此再為請求等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠被上訴人應給付上訴人161 萬2408元（即系爭物調款），及自民國98年7 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。㈣前開第一項於上訴人提出55萬元供擔保後，得為假執行，但被上訴人如以161 萬2408元預供擔保，得免為假執行。㈤上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服，嗣於本院減縮上訴聲明，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人108 萬1078元，及自98年7 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。就被上訴人所提附帶上訴之答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。被上訴人則就其敗訴部分聲明不服，於本院提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。被上訴人就上訴人所提上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（上訴人就其請求系爭材料費用8萬9472元部分經原審為敗訴判決後，雖提上訴，惟已於本院減縮此部分之請求，而已確定在案）。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭契約、調整計價說明、高雄市○○○○道工程處97年7 月3 日高市工水五字第0970011812號函、99年9 月23日高市工水五字第0990021791號函、公共工程委員會100 年3 月18日工程鑑字第10000101990 號函附鑑定書、台電公司函附卷可稽，堪予採信：
㈠兩造於95年10月19日就「寶珠溝（民族路至愛河）下游出口
段排水分洪工程」簽訂工程採購契約，約定工程總價為1 億1950 萬元，完工期限自開工之日起算400 日曆天。
㈡系爭工程發生無法施工之原因時，上訴人曾向被上訴人申請
展延工期，被上訴人亦已分別同意展延工期39日曆天、2 日曆天。共41日曆天。
㈢系爭工程自95年11月1 日開工，因不可歸責上訴人之事由而
展延工期41日曆天，履約期限共441 日曆天。於97年8 月11日完工，97年10月21日全部驗收完畢。
㈣系爭工程施工中，被上訴人曾以上訴人施工不力致進度落後，不予調整97年4 月21日至同年6 月18日之工程款。
㈤如上訴人並無施工不力致進度落後之情形，得請領之系爭物調款金額為161 萬2408元。
㈥上訴人如得請求系爭鋼筋耗損費用，該金額為108 萬1078元。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人施作系爭工程期間，是否有可歸責之事由而無法施工、施工不力致進度落後之情形？㈡鋼筋耗損部分之費用，是否為系爭契約之漏項？如是，上訴人主張依民法第491 條規定，按耗損率5 ％計算之工程慣例，請求被上訴人給付鋼筋耗損費用108萬1078元，有無理由？
六、上訴人施作系爭工程期間，是否有可歸責之事由而無法施工、施工不力致進度落後之情形？按系爭契約調整計價說明第9 條約定：「承攬廠商因施工不力致進度落後或因契約規定而無法或不予辦理工程估驗時，其工程落後期間或不予估驗期間所累計之估驗款概不予辦理物價調整。」（見原審卷㈠第63頁）本件被上訴人抗辯上訴人有本條所定施工不力致進度落後之情形，爰不予辦理自97年4 月21日起至同年6 月18日間之物價調整云云，無非以訴外人即系爭工程監造單位即世曦公司98年1 月15日KS寶洪字第09800359號函及監工日報表（見原審卷㈠第157 頁、第15
8 頁、第64頁至第156 頁）為其論據。惟為上訴人所否認，並主張該監工日報表係世曦公司依系爭工程修正前之施工預定進度網狀圖（下稱施工網狀圖）所訂工期而製作，但依修正後施工網狀圖，上訴人並無任何施工不力致進度落後之情形，甚且工期超前等情。經查：
㈠系爭工程自95年11月1 日開工，因不可歸責上訴人之事由而
展延工期41日曆天，履約期限共計441 日曆天，97年8 月11日完工，97年10月21日全部驗收完畢等情，已為兩造所不爭執。而該展延工期之原因，亦經被上訴人自承係因天候及台電公司管線遷改之因素（見原審卷㈡第96頁），且被上訴人同意上訴人申請展延工期之具體事由，則為：其中因96年8月13日至同年月17日，及同年月20日至22日合計8 日，因雨量達豪雨標準及因豪雨致箱涵積水影響主要徑施工，而准予展延工期8 日曆天；又97年6 月5 日及同年月16日，亦因雨量已達豪雨標準，核准展延工期2 日曆天；另因台電公司管線抵觸遷改延誤影響之因素，核准展延工期29日曆天。被上訴人於97年7 月3 日除以高市水工五字第0970011812號函同意共展延工期39日曆天外，並囑上訴人據以修正施工網狀圖提送被上訴人彙辦。且於97年7 月15日以高市水工五字第0970012639號函同意上訴人提送之修正施工網狀圖。嗣又於97年8 月14日高市工水五字第0970014762號函以97年7 月17日、18日因豪雨而准展工期2 日曆天（見原審卷㈠第32頁至第36頁），是以上訴人係因台電公司管線遷改及天候不佳等不可歸責於上訴人之因素，致無法施工，爰申請展延工期，並依被上訴人函囑據以修正施工網狀圖，且均經被上訴人同意等事實，堪予認定。
㈡次按「工程執行之預定進度乃依施工網狀圖所訂定，各個時
間點進行之工作項目均應依網狀圖中之項目進行，因此由開工至某時段所累計之預定完成項目（一般以該項之金額為依據）總和與全部工程項目總和（一般為總工程費用）之比例即為預定進度百分比，實際工程進行完成之項目累計至該時段之總和與全部工程項目總和之比例即為實際進度百分比。兩者之差異，即作為衡量工程進度超前或落後百分比之依據。施工日報表即依上述所預定進度百分比，實際進度百分比及其差異予以登錄，據此以了解工程進行狀況。本案原工程施工網狀圖依據400 天工期所排定，施工日報表之相關進度均依此記載，後因不可歸責於立曜公司（即上訴人）事由，高雄市下工處（即被上訴人）於97年7 月15日同意展延工期39日，並重新修正工程施工網狀圖，該施工網狀圖之修工內容溯自97年7 月15日之前。施工網狀圖修正並經核定後，即應依新修正版執行。本案同意修正之日期為97 年7月15日，顯見已超過修正原因發生之時間，修正後之預定進度才會溯至該日前之預定進度，因而產生差異」[ 見原審卷㈡第87頁背面、第88頁正、背面所附公共工程委員會工程技術鑑定委員會編號第05－174 號鑑定書（下稱系爭鑑定書）第4 頁、第5 頁、第6 頁] 。而被上訴人就依修正後之施工網狀圖，上訴人施工進度並無任何落後之情形雖不爭執，然抗辯：修正後施工網狀圖係97年7 月15日核定，而上訴人在該修正施工網狀圖之前已有施工不力，進度落後之情事，是該施工網狀圖修正前之施工進度，自應依原核定之施工網狀圖認定云云。惟上訴人係因天候及台電公司管線遷改之因素，致無法施工，此並非可歸責於上訴人之事由，自無從據以認定上訴人有被上訴人所指摘施工不力致進度落後之情事。且修正施工網狀圖既係因上揭不可歸責上訴人之原因而為修正，則上訴人將核定前之工期進度一併修正，自屬當然。被上訴人既經審核後同意並核定修正施工網狀圖，自無再予區分核定前後而分別適用不同施工網狀圖，予以認定上訴人施工進度是否落後之理。是被上訴人前揭抗辯，應不足採信。
㈢被上訴人雖另抗辯：台電公司於97年5 月10日即遷改管線完
成，上訴人即應接續於97年5 月11日施工。然依監工日報表，上訴人自97年5月11日至97年5月26日仍有落後進度介於3.921/100 至5.497/100 之間，可知即使不考量配合管線遷移期間之影響，上訴人仍有實際進度落後之情形，依系爭契約，工程落後期間所累計之估驗款概不得辦理物價調整云云。然依原審向台電公司函查結果，台電公司為配合系爭工程施作，進行管線遷改作業，先於97年2 月18日及同年3 月24日獲交辦進行，其中第2 次固於97年5 月11日停工，但停工理由記載「辦理更改設計陳核」，其後又於97年6 月5 日復工，至97年6 月7 日始竣工完成等事實，有台電公司99年2 月25日D 高雄字第09902002471 號函暨檢附之配電管路及配電電器工程交辦，竣工紀錄附卷足憑（見原審卷㈠第306 頁至第308 頁），是被上訴人所辯台電公司於97年5 月10日即已完成管線遷改云云，尚非有據。況被上訴人同意上訴人修正施工網路圖，即上揭展延工期之原因，除台電公司管線遷改外，尚包含天候之因素，是被上訴人前揭抗辯，亦不足採信。
㈣綜上，上訴人是否依契約履行，施工進度是否落後，自應依
修正施工網狀圖予以審認，而依修正施工網狀圖，上訴人並無任何施工不力，致進度落後之情形，亦為被上訴人所不爭執，又參以系爭鑑定報告之鑑定意見亦認：「工程執行之預定進度乃依施工網狀圖所訂定，網狀圖未修正展延工期前，監工日報表仍應依修正前之預定進度網狀圖核計相關進度而記載；經業主核定修正施工網狀圖後，即應依新修正版之預定進度網狀圖檢討修正後，作為日後相關管控之依據。依此承商（即上訴人）在97年4 月21日至同年6 月18日尚難認定施工不力致進度落後之情形」（見原審卷㈡第90頁）。則上訴人主張其於施作系爭工程期間，有不可歸責之事由，而無法施工，並無施工不力，致進度落後等情，即屬有據，堪予採信。又如上訴人並無施工不力，致進度落後之情形，其得請領之系爭物調款金額為161 萬2408元，已為兩造所不爭執，從而上訴人依系爭契約第6 條之1 約定，請求被上訴人給付自97年4 月21日起至同年6 月18日間之系爭物調款161 萬2408元即為有理由，應予准許。
七、鋼筋耗損部分之費用，是否為系爭契約之漏項？如是，上訴人主張依民法第491 條規定，按耗損率5 ％計算之工程慣例，請求被上訴人給付鋼筋耗損費用108 萬1078元，有無理由？㈠上訴人主張系爭契約之標單、標單分析表或資源統計表皆漏
未將鋼筋耗損項目以一般工程慣例5 ％耗損率乘以鋼筋結算總數乘以合約價格計算，依民法第491 條規定，上訴人墊付部分視為報酬之一部，得請求被上訴人給付系爭鋼筋耗損費用108 萬1078元云云。被上訴人雖不否認一般工程確有鋼筋耗損之情形，然抗辯系爭契約單價分析表中之「工具耗損及清理」內已包含鋼筋耗損及工作筋等費用；且上訴人未於招標前請求招標機關提出澄清，自不得事後另主張5 ％鋼筋耗損部分費用等語，並提出系爭工程之設計監造單位財團法人中華顧問工程司（嗣更名為世曦公司）95年12月25日（95）
KS 寶 洪第0050號函（見原審卷㈠第182 頁，下稱系爭函文）及單價分析表「預算」（見原審卷㈠第185 頁）為證。經查「單價分析表中『工具耗損及清理』項目乃屬鋼筋加工使用工具（如鋼筋彎曲機、裁切機、搬運機械等）之耗損折舊及清理場地之費用；另『產品、鐵線』項目為施工時綁紮鋼筋使用，上述兩項皆非鋼筋材料耗損項目。因此設計廠商（即世曦公司）函稱：單價分析表之「工作項目：鋼筋及彎紮組立」內載「工具耗損及清理」之項目，已包含鋼筋損耗及工作筋等費用，其比率占鋼筋材料費8.7%（即905.07÷10321.94=0.087），所敍內容未盡合理」、「依據99年9 月23日（被上訴人）高市工水五字第0990021791號函送（公共工程委員會）之『系爭工程原設計之鋼筋數量計算書影本』所檢視，本案於鋼筋數量計算時並未加上耗損數量，工程契約書詳細價目表壹─11項鋼筋及彎紮組立之單價分析表內工料名稱中之『產品，鋼筋、竹節鋼筋、工地交貨』數量為
1.0 應無包括材料耗損在內，且契約之詳細價目表及單價分析表中均未註明該項單價已含鋼筋耗損在內」等情，已據公共工程委員會鑑定屬實，並有系爭鑑定書及單價分析表「預算」在卷足憑（見原審卷㈡第89頁、原審卷㈠第185 頁），此外，參以依該單價分析表「預算」所載，「工具耗損及清理」項之費用，單位為「式」、數量為「1 」、單價及複價均僅為「905.07」，亦無鋼筋耗損等文義相關內容之記載等事實，是被上訴人前揭抗辯應不足採。從而鋼筋耗損部分之費用，為系爭契約之漏項，堪予認定。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。又如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第49
0 條第1 項、第491 條分別定有明文。經查兩造於95年10月19日依政府採購法及其主管機關訂定之規定，就系爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價為1 億1950萬元，全部工程於開工之日起限400 日曆天完工等情，有系爭契約附卷足憑（見原審卷㈠第15頁、第16頁）是系爭契約並非未約定報酬；自無民法第491 條之適用。而本案鋼筋耗損部分之費用，既未列入系爭契約應給付之項目，上訴人固無從執系爭契約請求被上訴人給付，亦難依民法第491 條之規定，將之視為上訴人允與報酬，而認得依一般工程慣例以5 ％為鋼筋耗損之比例計算費用。況依政府採購法第6 條第1 項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」，系爭工程係公開招標之工程案件，任何符合投標資格之廠商均得依規定投標，而系爭工程之招標文件及條件於招標前均已依規定公開，所有參與投標之廠商（含上訴人）既未曾就系爭工程之招標文件及條件或工項為異議或表示有漏列工項，當不許其於得標並施作完成後，再主張有契約漏項而額外請求系爭契約所未約定之款項。況參與投標之廠商，本須於工程內容，規劃、設計等事項，評估工程施作難易，工期是否適當而得如期完成，再詳為估算各項人力、物力、材料等成本花費後，於投標前仔細斟酌考量及計算，據為決定最後投標金額，並應就自己決定之最終結果負責。此種考量係各個參與投標廠商之內部評估，自不得於契約簽訂後，任指報酬估算有所疏漏而得主張向定作人另為請求。又如允許廠商先以低價之競爭優勢獲取標案後，再以工程漏項之理由，請求增加給付工程款，無異鼓勵參與投標者逸脫公平競爭，而非前揭政府採購法之所許，且於其他未得標之廠商亦非公允。是上訴人主張依民法第
491 條規定，按耗損率5%計算之工程慣例，請求給付鋼筋耗損費用108 萬1078元，即為無理由，不應准許。
八、綜上所述，上訴人於施作系爭工程期間，並無施工不力致進度落後之情事，其依系爭契約第6 條之1 約定，請求被上訴人給付自97年4 月21日起至同年6 月18日間之系爭物調款16
1 萬2408元，及自98年7 月24日（即起訴狀送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人勝訴之判決，並就此部分，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，核無不合。被上訴人於本院附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人主張依民法第491 條規定，按耗損率百分之五計算之工程慣例，請求被上訴人給付鋼筋耗損費用108 萬1078元部分為無理由，原審就上訴人此部分請求及假執行之聲請均予駁回，經核亦無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。