臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上更㈠字第5號上 訴 人 美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司法定代理人 黃建源訴訟代理人 辜中欽
馬惠美律師被 上訴 人 高雄市政府水利局（原高雄市政府工務局下水道工
程處）法定代理人 李賢義訴訟代理人 陳俊宇
黃勇雄律師上列當事人間請求給付工程設計服務費等事件，上訴人對於民國97年3 月24日臺灣高雄地方法院95年度建字第55號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103 年3 月19言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰貳拾玖萬捌仟壹佰玖拾貳元，及自民國九十五年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰肆拾參萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行，但被上訴人以新台幣肆佰貳拾玖萬捌仟壹佰玖拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：被上訴人為辦理「九如路污水次幹管管線工程暨配合第三、八期自○○○區○○○巷道污水管線工程」，於民國88年8 月12日與伊簽訂設計及監造服務契約（下稱系爭服務契約），委託伊依其規劃之高雄市○○○○道系統需求擔任工程設計及監造工作，並約定被上訴人應按工程決算總金額之5.42% 給付伊工程設計及監造服務費（其中設計服務費2.97% 、監造服務費2.45% ），如工程因不可歸責伊之原因，致延長伊實地監造期限，被上訴人應給付延長期間之監造服務費。嗣伊依約及被上訴人之指示，將本件工程分為「高雄市○○路污水次幹管管線工程」（下稱甲案）及「第
三、八期自○○○區○○○巷道污水管線工程」（下稱乙案）進行設計及監造工作，而甲案工程由被上訴人發包予訴外人開源營造股份有限公司（下稱開源公司）承作，依被上訴人與開源公司間承攬契約約定工期為340 日曆天，於90年7月9 日開工，92年8 月7 日竣工，同年12月5 日驗收合格，惟因施工期間展延工期101 日曆天、被上訴人之原因禁止開挖20日曆天、颱風不計工期1 日曆天及開源公司逾期完工1日曆天，致伊實地監造日數較原約定工期延長123 日曆天；另乙案工程則由被上訴人發包予訴外人開銘營造有限公司（下稱開銘公司）承作，依被上訴人與開銘公司間承攬契約約定工期為230 日曆天，於90年4 月21日開工，92年3 月8 日竣工，同年6 月3 日驗收合格，惟因施工期間展延工期198日曆天、選舉停工21日曆天、被上訴人之原因禁止開挖10日曆天及颱風不計工期1 日曆天，致伊實地監造日數較原約定工期延長230 日曆天。甲案工程完工決算總金額為新台幣（下同）1 億3211萬5670元，設計服務費為392 萬3835元，監造服務費為323萬6834元，被上訴人僅給付伊設計服務費334萬1297元，尚有58萬2538元未付，監造服務費均未給付；乙案工程完工決算總金額為4055萬5098元，設計服務費為120萬4486元，監造服務費為99萬3600元，被上訴人僅給付伊設計服務費115萬6302元，尚有4萬8184元未付，監造服務費僅給付20萬元，尚有79萬3600元未付。另上開2 項工程均有延長伊實地監造期限之情事，延長之原因不可歸責於伊，伊自得請求被上訴人給付甲案、乙案工程延長期間之監造服務費依序為117 萬0972元、99萬3600元。是被上訴人尚應給付伊設計服務費63萬0722元、監造服務費403 萬0434元及延長期間之監造服務費216 萬4572元，總計682 萬5728元，伊於95年1月5日發函請求被上訴人給付上開款項，惟未獲置理等情，爰依系爭服務契約之法律關係，求為命被上訴人應給付伊
682 萬5728元，及自95年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭服務契約屬承攬契約，上訴人於各分標之工程竣工驗收合格時，即得請求給付設計、監造服務費。而甲案、乙案之設計、監造服務費之請求權，分別自92年12月5 日、同年6 月3 日即得行使，上訴人遲至95年7 月4 日始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於2 年時效而消滅，伊自得拒絕給付。又所謂延長監造，應係指工程竣工驗收合格決算完成及結案後，上訴人再為實地監造，本件上訴人並無於竣工驗收合格後再為監造之延長監造情事，且甲案部分，其中「展延101 日曆天」，係可歸責於上訴人事由所致，而「禁止開挖20日曆天、颱風不計工期1 日曆天」，承包商既未工作，上訴人亦無實地為監造可言，至「開源公司逾期完工
1 日曆天」，則為開源公司所否認；乙案部分，其中「展延
198 日曆天」，亦係可歸責於上訴人事由所致，而「選舉停工21日曆天、禁止開挖10日曆天、颱風不計工期1 日曆天」，承包商既未工作，上訴人亦無「實地為監造」可言，是上訴人並不符得請求延長監造服務費之要件。再者，甲案施工期間曾經2 次變更設計，上訴人於第1 次變更設計漏列數量，依系爭服務契約第11條第6 款約定，應扣罰1846.29 元；而第2 次變更設計因愛河水位與橡皮壩倒伏操作相關，致變更提高橡皮壩基礎40公分，伊因變更設計而增加之費用234萬6555.41 元，顯係上訴人設計疏失，依系爭服務契約第11條第2 款約定，應由上訴人負擔，以上共計234 萬8401元，伊自得主張以之與上訴人所得請求之金額為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴，本院於更審前判決駁回其上訴，上訴人再提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人於本院更審後聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人682 萬5728元，及自95年2 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為辦理「九如路污水次幹管管線工程暨配合第三、
八期自○○○區○○○巷道污水管線工程」，於88年8 月12日與上訴人簽立系爭服務契約，委託上訴人依其規劃之高雄市○○○○道系統需求擔任工程設計及監造工作，兩造並約定被上訴人應按工程決算總金額之5.42% 給付上訴人工程設計及監造服務費（其中工程設計服務費2.97% 、工程監造服務費2.45% ），如工程因不可歸責於上訴人之原因，致延長上訴人實地監造期間，被上訴人應給付延長期間之監造服務費。此有系爭服務契約書在卷可稽。
㈡上訴人於訂約後，依系爭服務契約及被上訴人之指示，將本
件工程分為「高雄市○○路污水次幹管管線工程」（即甲案）及「第三、八期自○○○區○○○巷道污水管線工程」（即乙案）進行設計及監造工作。
㈢甲案工程由被上訴人發包予訴外人開源公司承作，依被上訴
人與開源公司間承攬契約約定工期為340 日曆天，於90年7月9 日開工，於92年8 月7 日竣工，於同年12月5 日驗收合格。工程施工期間曾展延工期101 日曆天、禁止開挖20日曆天、颱風不計工期1 日曆天。
㈣乙案工程由被上訴人發包予訴外人開銘公司承作，依被上訴
人與開銘公司間承攬契約約定工期為230 日曆天，於90年4月21日開工，92年3 月8 日竣工，於同年6 月3 日驗收合格。工程施工期間曾展延工期198 日曆天、因選舉停工21日曆天、禁止開挖10日曆天及颱風不計工期1 個日曆天。
㈤甲案工程完工經決算總金額為1 億3211萬5670元，依系爭服
務契約計算上訴人之工程設計服務費為392 萬3835元，工程監造服務費為323 萬6834元，惟被上訴人僅給付上訴人工程設計服務費334 萬1297元，尚有58萬2538元未為給付，工程監造服務費則均未為給付；乙案工程完工決算總金額為4055萬5098元，依系爭服務契約計算被上訴人之工程設計服務費為120 萬4486元，工程監造服務費為99萬3600元，惟被上訴人僅給付上訴人工程設計服務費115萬6302元，尚有4萬8184元未為給付，工程監造服務費則僅給付20萬元，尚餘79萬3600元未為給付。
五、兩造爭執事項：㈠系爭契約之性質係屬承攬或委任？㈡上訴人之設計服務費、監造服務費及延長工期監造服務費請
求權是否已時效消滅？㈢上訴人得否向被上訴人請求未給付之工程監造服務費、工程
設計服務費及延長期間之監造服務費？㈣被上訴人以上訴人設計疏失，應賠償被上訴人之金額為抵銷
，有無理由？
六、系爭契約之性質係屬承攬或委任？㈠按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟
工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，此觀民法第490 條、第528 條規定自明。查系爭服務契約第3 條前段約定上訴人「受委託項目：調查與分析…；初步設計…；工程細部設計…；會同甲方（即被上訴人）辦理工程開標、審標工作及其他有關事項；工程監造：㈠依工程合約解釋圖說及施工規範。㈡審查承包商之開工報告、…。㈢處理承包商施工疑義，辦理必要之變更設計…。㈩辦理工程估驗查驗、竣工之作業及簽證。督促承包商依據施工計畫及進度施工，必要時協助擬定趕工計畫。…協調處理施工中之糾紛。…」；契約第
7 條有關付款辦法之約定，設計服務費用係按本工程服務費
2.79% 計算，並依完成規劃設計之項目及時點分4 期給付；監造費用則按本工程服務費2.45% 計算，上訴人得每30天依工程估驗進度申領，並於各分標工程完成竣工驗收、決算手續時，扣除前各期款後，結清設計、監造服務費；契約第9條第2 款約定，契約終止後，上訴人應將完成之設計圖書、結構計算書、書表、預估底價表等送交被上訴人，並由被上訴人依約定支付之服務費（原審卷第8 至11頁）。足見本件工程分為設計及監造兩部分，且設計服務費與監造服務費係分別計價，設計部分必須完成設計圖、預算書等，供被上訴人為發包作業，並與廠商簽訂工程契約後，工作始為完成，並非單純處理事務，而不問事務之成果，此部分應屬承攬性質。至監造部分，因監督工程進行原本即為被上訴人之工作，被上訴人為求設計與工程管理之連續性及專業化，而將監造工作委託上訴人辦理，即屬上訴人為被上訴人處理事務，其報酬係依監工一定期間計算，而非須完成一定工作計算，是此部分應屬委任性質。又上開「設計工作」與「監造工作」須完成之勞務內容及報酬請領之方式皆有不同，二者係屬明確可分，可分別進行，相關權利義務應分別判斷之，性質上乃屬無依存關係之「設計契約」及「監造契約」之聯立契約。因此，兩造關於設計部分，應屬於承攬契約，關於監造部分，則屬於委任契約，應堪認定。
㈡又系爭服務契約第4 條雖約定上訴人應指派專人負責，第10
條第1 項第4 款約定不得任意轉讓其他機關或公司辦理。惟本件為政府發包之公共工程，具有專業性，為避免廠商之負責人員兼職或任意更換，影響施工品質，且依政府採購法第65條第1 項、第66條第1 項規定，得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包，得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。此規定旨在避免廠商為變相之借牌，或搶標後再為轉包，以取得不正利益，或為防止廠商集體圍標後，再為轉包，致衍生工程紛爭。是上開約定係基此目的而設，並不影響設計之本質重在工作之完成，而非處理事務過程，與委任契約重於信賴關係，原則上應由受任人親自處理事務之性質，尚屬有間，自難據此而認設計部分屬委任關係。
七、上訴人之設計服務費、監造服務費及延長工期監造服務費請求權是否已時效消滅？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；又承攬人之報酬及其墊
款之請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第125條、第127條第7 款定有明文。次按消滅時效因承認而中斷，為民法第
129 條第1項第2款所明定。所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人對債權人之債權為抵銷之表示，揆諸最高法院63年台上字第1948號判例意旨，可視為對於全部債務之承認。
㈡系爭服務契約就設計部分屬承攬性質，時效期間應為2 年，
而監造部分屬委任性質，時效期間則為15年。就設計服務費部分，上訴人主張甲案尚欠58萬2538元、乙案尚欠4 萬8184元，均為尾款，為被上訴人所不爭（本院建上更卷一第53頁），依系爭服務契約第7 條第2 款第3 目約定：「本工程各分標完成竣工驗收、決算手續時，甲方（即被上訴人）扣除前各期款，並與乙方（即上訴人）結清設計、監造服務費。」可見設計服務費尾款，上訴人請領之時間應在工程完工，辦理驗收、決算手續時。而甲案工程驗收合格日期係92年12月5 日，乙案工程驗收合格日期係92年6 月3 日，有工程結算驗收證明書可稽（原審卷第15、17頁），並為兩造所不爭執。而上訴人曾於93年7 月14日、同年8 月13日、同年9 月
9 日分別函請被上訴人給付乙案設計、監造服務費第2 期款（本院建上卷一第92至94頁），被上訴人則於93年7 月19日覆函稱：「依據貴我雙方契約第十一條第二、六款規定，本案俟『第三、八期自○○○區○○○巷道污水管線工程』（即乙案）部分管段原設計及施工計畫期間採用鑽探報告與現地不符，涉及設計不周之處與『高雄市○○路污水次幹管管線工程』（即甲案）K 幹線截污工程在設計不周部分及與開源營造股份有限公司爭議妥處完成，再扣減貴公司（即上訴人）在上述工程未善盡監造之責（含監造人員無故不在場）金額後，始依規定辦理」（本院建上卷一第95至96頁）。則從上開函文意旨可知，被上訴人向上訴人表示認識其就甲、乙案之服務費請求權存在，僅主張上訴人有設計錯誤或監造不當之情形而為扣減，即為對上訴人之債權為抵銷之意思表示而已，依上開說明，自屬對上訴人之債權為全部承認。故
甲、乙兩案之設計服務費時效均因被上訴人於93年7 月19日之承認而中斷，並自93年7 月19日重行起算，至95年7 月19日始消滅，上訴人於95年7 月4 日起訴，其請求權並未罹於時效而消滅。
㈢至監造服務費部分，本件甲案工程於90年7 月9 日開工，於
92年8 月7 日竣工，於同年12月5 日驗收合格；乙案工程於90年4 月21日開工，於92年3 月8 日竣工，於同年6 月3 日驗收合格，為兩造所不爭執，均未逾15年，是上訴人之監造服務費及延長工期監造服務費請求權尚未罹於時效，亦堪認定。
八、上訴人得否向被上訴人請求未給付之工程監造服務費、工程設計服務費及延長期間之監造服務費？㈠請求未給付之工程監造服務費、工程設計服務費部分：
本件甲案工程完工經決算總金額為1 億3211萬5670元，依系爭服務契約計算上訴人之工程設計服務費為392 萬3835元，工程監造服務費為323 萬6834元，惟被上訴人僅給付上訴人工程設計服務費334 萬1297元，尚有58萬2538元未為給付，工程監造服務費則均未為給付；乙案工程完工決算總金額為4055萬5098元，依系爭服務契約計算被上訴人之工程設計服務費為120 萬4486元，工程監造服務費為99萬3600元，惟被上訴人僅給付上訴人工程設計服務費115萬6302元，尚有4萬8184元未為給付，工程監造服務費則僅給付20萬元，尚餘79萬3600元未為給付，此為兩造不爭執事項。是上訴人請求被上訴人給付甲案設計服務費58萬2538元，監造服務費323 萬6834元，乙案設計服務費4 萬8184元，監造服務費79萬3600元，即屬有據。
㈡請求延長期間之監造服務費部分：
⒈依系爭服務契約第6 條第3 款約定：「施工中之工程，若因
不可歸責乙方（即上訴人）之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之工程監造服務費，甲方（即被上訴人）應依下列計算償付乙方。…」基此約定，上訴人請求延長期間之監造服務費，須符合①施工中之工程須不可歸責上訴人之原因，致延長上訴人監造期限。②上訴人於延長期間確有實地為監造之要件。被上訴人雖抗辯：系爭服務契約第3 條第
5 款第18目有約定上訴人辦理監造服務期間，係自工程完成發包之日起至竣工驗收合格，決算完成及結案為止，足見於工程竣工驗收合格決算完成及結案之前之工程，均屬上訴人辦理監造服務期間，並非約定以被上訴人與承包商承攬契約之工期為辦理監造期間，故於工程竣工驗收合格決算完成及結案後，上訴人再為實地監造，始屬於兩造契約第6 條第3款所稱之延長期限云云。惟系爭服務契約第6 條第3 款規定延長期限之工程監造服務費，既以「施工中之工程」為限，自應指該工程尚未竣工而言，若工程完工驗收合格決算及結案，即無「施工中之工程」可言，上訴人亦無實地監造之必要。至系爭服務契約第3 條第5 款第18目規定所謂「辦理監造服務期間，係自工程完成發包之日起至竣工驗收合格，決算完成及結案為止」，應係規範上訴人不得以逾越業主與承包商契約所約定之施工期間而拒絕監造，並非排除上訴人得請求超過承包商契約工期之監造服務費，是被上訴人所辯並不足採。茲就上訴人請求延長期間之監造服務費是否准許，分述如後。
⒉甲案部分：
⑴上訴人主張甲案約定工期為340 日曆天，惟因施工期間展延
工期101 日曆天、被上訴人之原因禁止開挖20日曆天、颱風不計工期1 日曆天及開源公司逾期完工1 日曆天，致伊實地監造日數較原約定工期延長123 日曆天，伊得請求被上訴人給付甲案工程延長期間之監造服務費117 萬0972元等情。被上訴人則抗辯該工程展延工期101 日曆天，係因上訴人調查地下管線不確實，致須管線遷移，致延誤工期，乃可歸責於上訴人未盡契約第3 條第1 項第1 款義務，自不符請求展延之要件；又禁止開挖20日曆天、颱風不計工期1 日曆天，開源公司既未工作，上訴人即無實地監造可言；至開源公司逾期完工1 日曆天，則為開源公司所否認等語。
⑵經查：就展延工期101 日曆天部分，固經被上訴人以91年12
月20日高市工水四字第0000000000號函辦理展延101 日曆天，有工期統計表可稽（原審卷第16頁）。惟依上訴人90年1月10日92（傑）042 字第023 號函所示：「…本公司雖於設計前已注意人孔位置與其底部高程，並已考量避開，然因當時無詳細資料可以知曉鐵塔基座之確實位置（在箱涵上方）及是否遺留有基樁。故本工程於試挖時得知此狀況，旋即洽高屏供電區營運處並索取資料，經初步測量發覺BF13管線可能無法同時閃避牴觸之基樁或鋼鈑樁，本公司遵照指示研提替代方案並納入變更設計辦理。…㈥本次工期展延101天，…」（被上訴人甲案工程決算書第一冊第104 頁、證物外放）。據此，上訴人於設計前應知悉鐵塔存在，當時即應洽詢高屏供電區營運處索取詳細資料，竟未注意及此，致設計之管線可能牴觸鐵塔之基樁或鋼鈑樁，而須變更設計及延長工期，是上訴人就此難謂無可歸責原因。至上訴人雖主張其僅負責地質鑽探，管線調查及地下障礙物之發現並非合約範圍，且應由被上訴人向管線單位取得工程範圍之管線資料，提供予上訴人，上訴人至現場勘查及套繪於設計圖，由被上訴人發包後，由承包商辦理管線試挖，以確認管線位置云云（本院建上更卷一第193 至194 頁）。惟系爭服務契約第
3 條第1 款第1 目即約定委託項目：「基本資料調查─包含地質（含鑽探）、地形、測量（含路線測量、水準測量），施工條件，鄰近地區現有設施、地下管線（含構造物）、交通量、重劃區既有污水管線調查及其他有關資料之調查與蒐集。」（原審卷第8 頁），上訴人所述管線調查及地下障礙物之發現並非合約範圍，委不足採。是上訴人於設計規劃前應本於專業，儘量蒐集資料，或促請業主提供，要不得因被上訴人未提供詳細資料，即忽略鐵塔之基樁存在，依其上開函文所示，上訴人亦得洽高屏供電區營運處索取資料，竟未事前為之，自非全無疏失之處。另行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）鑑定雖認：熱河街管線係屬追加工作，未見上訴人提出調查資料，被上訴人應知悉有工作井鋼板樁仍保留於現場，亦未告知上訴人或提供資料，不應完全歸責於設計疏失等情，有該鑑定書可憑（本院建上卷一第299 頁），惟此部分與此延長工期101 日無關，自無審究必要。可見上訴人確有調查管線不確實之缺失，被上訴人雖亦未提供詳細資料，同有歸責原因，惟此延長工期既屬可歸責於兩造雙方事由所致，並非不可歸責於上訴人原因，依上開約定，上訴人自不得請求延長期間費用。
⑶又就被上訴人之原因禁止開挖20日曆天、颱風不計工期1 日
曆天部分，開源公司既未施工，上訴人即無實地監造可言。上訴人固主張禁止開挖及颱風天，其派駐工地人員仍需巡視查核安全設施云云，惟承包商既未於現場施作，即與實地監造不符，否則就此情形何以均以停工處理，而非申請延長工期。是上訴人此部分請求與契約要件不符，亦難准許。再就開源公司逾期完工1 日曆天部分，上訴人嗣表示不請求此部分（本院建上更卷一第112 頁反面），自無庸審酌。
⑷準此，上訴人請求甲案工程延長期間之監造服務費117 萬0972元，洵屬無據。
⒊乙案部分：
⑴上訴人又主張乙案約定工期為230 日曆天，因施工期間展延
工期198 日曆天、選舉停工21日曆天、被上訴人之原因禁止開挖10日曆天及颱風不計工期1 日曆天，致伊實地監造日數較原約定工期延長230 日曆天，伊得請求被上訴人給付乙案工程延長期間之監造服務費99萬3600元等情。被上訴人則抗辯該工程展延工期198 日曆天，係因上訴人未確實履行調查分析地質及地下構造物並妥為設計，致未排除地下障礙物所致，係可歸責於上訴人未盡契約第3 條第1 項第1 款義務，不符合請求展延之要件；又選舉停工21日曆天、被上訴人之原因禁止開挖10日曆天及颱風不計工期1 日曆天，開銘公司既未工作，上訴人即無實地監造可言等語。
⑵經查：就展延工期198 日曆天部分，係由69日、119 日、16
日歷次展延累加為204 日，惟16日中含剩餘工期3 日，予以扣除，實際展延天數為201 日，有被上訴人102 年5 月22日、91年3 月25日、同年11月6 日、92年2 月24日函文可按（本院建上更卷二第355 至360 頁），並為上訴人所不爭執。
又關於展延69日部分，係因第一次變更設計增加300mmVCP475m推進475m之分支管網，而須增加工期，為工程會鑑定明確（本院建上更卷二第393 頁），並為兩造所不爭執。而該變更設計係於系爭工程發包後，被上訴人於89年12月13日發函表示為積極改善愛河水質，要求上訴人增加K 幹線截污工程（原審卷第53頁），依該函文內容，並未見因上訴人設計錯誤而需增加此工程。且兩造於90年6 月28日第1 次變更設計會勘，結論為：「經現場會勘結果，為避免污水管線系統重複穿越K 幹線（本處『九如路污水次幹管管線工程之K 幹線截汙工程已設計污水管線穿越k 幹線並將先行施工』）而產生不可預期之障礙因素（經查K 幹線為雙渠道排樁施工），並在顧問公司檢討水理分析可行之原則下，同意辦更設計」等語，有該會勘紀錄可證（本院建上更卷二第442 頁），足見因新增K 幹線截污工程，原有設計之部分管線應配合改變，與上訴人有無設計錯誤無關。縱原有設計因有箱涵穿越、基樁交錯、舊河堤障礙、建築廢料、管線密佈、管遷不易等施工困難情事，因新增工程而同時配合調整，亦屬變更設計後之結果，尚不得倒果為因，遽認因上開障礙，始新增K 幹線甚明。是第一次變更設計而展延69日，係因被上訴人為達成積極改善愛河水質之目標，要求新增K 幹線截污工程所致，而非上訴人未注意上開障礙而為變更設計，難認有何歸責上訴人原因。其次，關於展延119 日部分，工程會雖鑑定稱：展延119 日部分，係設計過程就地下物調查，未發現K 幹線箱涵基樁、舊河堤設施、台電舊有電塔基樁、台電高壓管線等大型重要設施，調查時未予注意，確有欠周之處（本院建上更卷二第390 反面至391 頁），惟上訴人提出其當時套繪之藍曬圖（本院建上更卷二第450 至470 頁），證明係施工後始發現管線圖說資料上所無之障礙物且無法遷移。被上訴人雖抗辯上開套繪之藍曬圖並無民生管線圖說，無法辨識如電力、電信、自來水、瓦斯等民生管線種類云云。然上開藍曬圖上有「圖例說明」欄，均有民生管線，並將該圖例標示於圖面，被上訴人所辯尚不足取。則上訴人既有依規定事前蒐集資料，據以套繪後，繪製設計圖說，即應認已盡注意義務，究不能令其承擔訂約時之資訊難以預見及控管之風險，堪認此部分應不可歸責於上訴人而延長工期。再者，關於展延16日部分，上訴人主張此16日係為配合元宵節活動而停工，並舉上訴人92年1 月29日申請展延16日之函文，有載明「本工程可施作部分，已於92年1 月18日完成，並於92年
1 月19日起函報停工，俟Bjon81得以施作時再行復工。有關Bjon81管段施工，為顧及愛河水質並配合元宵節活動，承商預定於92年2 月17日起開始施工，…有關本管段之工期核算，係依據貴處91年12月17日核備在案之第二次修正預定進度網圖『順延』工期18天；今經本公司審核承商Bjon81管段施工時程，本公司同意『順延』工期16天（含剩餘3 天之工期）…」等語（本院建上更卷二第360 頁），惟被上訴人則回函以：「本工程係貴公司（即上訴人）當時未考量須配合K 幹線通水時程，經反覆評估後須辦理展期工期16天…」等語（本院建上更卷二第359 頁反面）。是被上訴人當時即以展延16日係上訴人未考量須配合K 幹線通水時程因素，乃因可歸責於上訴人事由所致，倘若依上訴人所主張係為配合元宵節活動而停工，該16日即無實地監造，自不得請求延長期間監造服務費。此外，上訴人未能舉證證明此延長16日有何不可歸責之原因所致，依上開約定，上訴人自不得請求延長期間費用。另上訴人請求選舉停工21日曆天、被上訴人之原因禁止開挖10日曆天及颱風不計工期1 日曆天部分，開銘公司既未施工，上訴人即無實地監造可言，是上訴人此部分請求與契約要件不符，自難准許。從而，上訴人就乙案工程延長期間得請求延長188 日曆天（69＋119 ＝188 ）。
⑶依系爭服務契約第6 條第3 款規定，延長期間之工程監造服
務費計算式為：〔工程監造服務費/ 契約工期（日）〕×延長之工程監造期間（日）×〔延長期間甲方核定監造人數/本契約規定之監造人數〕（原審卷第10頁反面、第11頁），而乙案工程監造服務費為99萬3600元，契約工期230 日，有工程結算驗收證明書可參（原審卷第17頁），上訴人就契約規定之監造人數及延長期間監造人數均為2 人，被上訴人未有爭執，基此計算，該延長期間監造服務費為81萬2160元（99萬3600/230×188 ×2/2 ＝81萬2160），上訴人於此範圍之請求自屬有據，逾此部分之請求即不足採。
㈢據上，上訴人得向被上訴人請求未給付之工程設計服務費、
工程監造服務費及延長期間之監造服務費共計547 萬3316元（58萬2538＋323 萬6834＋4 萬8184元＋79萬3600元＋81萬2160＝547 萬3316）。
九、被上訴人以上訴人設計疏失，應賠償被上訴人之金額為抵銷，有無理由？㈠被上訴人以：上訴人就甲案施工期間歷經2 次變更設計，第
1 次變更設計漏列數量，依系爭服務契約應扣罰超過10% 部分工程款10分之1 即1846.29 元，第2 次變更設計係愛河水位與橡皮壩倒伏操作，變更提高橡皮壩基礎40公分，致增加費用234 萬6555.41 元，係可歸責於上訴人所致，上開款項應由上訴人給付，爰請求抵銷等語。經查：
⒈上訴人對第一次變更設計漏列數量，依系爭服務契約應扣罰
超過10% 部分工程款10分之1 即1846.29 元部分，並不爭執（本院建上更卷一第97頁），惟表示：第2 次變更設計部分，伊關於「K 幹線橡皮壩工程」之原設計係為配合當時截流站閘門「晴天關閉，雨天開啟」之運作方式，橡皮壩晴天豎立，雨天倒伏，以達晴天截污，雨天排洪功能，故而閘門關閉時，上游不感潮，河水不會回流，壩高1.2 公尺即已足夠，伊設計完成後，因被上訴人變更愛河整治計畫而全面開啟治平截流站閘門，使「K 幹線橡皮壩」偶有倒伏，河水回流，水位升高，導致壩高不足，始有辦理變更設計為壩高1.6公尺之必要，伊並無設計疏失等語。是兩造就第2 次變更設計變更為橡皮壩高1.6 公尺是否屬原契約範圍，有所爭執。
經送請工程會鑑定，認為：截污站功能即在晴天關閉閘門截流污水，上訴人並未探討其他可能之操作狀況，僅憑觀測護岸水位影響即訂出橡皮壩高，有草率之嫌；又被上訴人對於治平截流站之河中閘門最終將開啟之狀況，均於報告中提及可能性，未有明確結論可資依循，審查過程中亦未提醒上訴人，均有疏失等情，有鑑定書可按（本院建上卷一第290 至
291 頁、本院建上卷二第107 、108 頁）。基此，上訴人與被上訴人就第二次變更設計部分均有疏失，應各分擔責任2分之1 為適當。
⒉上訴人雖陳稱：被上訴人於89年12月13日發函指示伊辦理K
幹線截污工程之設計，並要求伊於15日內完成，被上訴人於90年才開始推動「愛河通水」政策，伊不可能預見開啟治平截流站之計畫，是伊以「晴天關閉，雨天開啟」之操作模式，設計壩高1.2 公尺，並無疏失云云。惟截流站之設置及運作，乃於污水下水道接管尚未普及前，因污水與地表逕流水併匯至河流，造成河川污染，故在河中設置截流站，採取「晴天關閉」以截污，「雨天開啟」以排洪，截斷流入河川之污水後，將污水導至污水處理廠處理後，以海洋放流管排放至外海，故截流系統僅屬治標方法，而於污水下水道系統建置完成後，污水流至下水道，直接進入污水處理廠處理，與地表逕流水分流，污水不致流入河川，截流系統即達成階段性任務而結束，故截流站為污水下水道工程建置前之過渡系統，終將全面開啟閘門或廢棄，上訴人為專業之顧問公司，對於截流站之功能應無不知之理。又「愛河通水」為高雄市政府90年起推動之政策，有被上訴人90年2 月份處務會議資料可證（本院建上更一第144 至145 頁），且上訴人於設計期間，於90年2 月提報另件工程「愛河治平橋至寶珠溝水質改善工程」規劃設計及監造服務建議書，即載述「考量治平截流站之河中閘門可能部分開啟」（本院建上更一第140 頁），並於90年6 月該工程第二標初步設計報告亦記載「若治平橋之河中閘門廢棄不用時，則此愛河段將成為感潮河段，水位較高」（本院建上更一第141 頁），可見上訴人最遲於90年2 月間即應知悉高雄市政府於90年即有開啟截流站水閘門之計畫，以推動通水目標，並明知治平截流站之閘門開啟後，此愛河段將成為感潮河段，水位較高，自應本於專業，儘量蒐集資料、評估規劃，作周延之設計，乃竟未探討治平截流站何時開啟。被上訴人雖於89年12月13日發函指示上訴人辦理K 幹線截污工程之設計，並要求上訴人於15日內完成，有該函文可憑（原審卷第53頁），惟此工程於90年2 月19日仍為細部設計圖說審查階段，有該審查會會議紀錄可參（本院建上卷一第248 至255 頁），尚未完成設計，自得修改壩高。縱認治平截流站曾於91年7 月開啟閘門後，因愛河上游垃圾流入下游，乃再為「晴天關閉，雨天開啟」之操作模式，於96年11月高雄市政府舉行愛河之心如意湖啟用典禮後，治平截流站閘門即全天候開啟，不再關閉，為被上訴人所陳明（本院建上更卷一第139 頁），惟截流站閘門開啟既為最終目標，自不能因現況閘門為「晴天關閉，雨天開啟」，即無庸考量將來閘門全天候開啟時感潮水位之影響。是以，工程會上開鑑定結果認有疏失，應屬可採。至上訴人請求再鑑定被上訴人於90年2 月間及10月間是否已有開啟治平截流站之計畫？依相關愛河整治成果報告，其預計開啟治平截流站之時程為何時？上訴人於89年12月設計時，是否可合理預見被上訴人將於91年7 月間開啟治平截流站？被上訴人對於原設計是否以「晴天關閉、雨天開啟」進行審查？上訴人原設計壩高1.2 公尺有無疏失？合理設計期間為何？被上訴人是否應提供感潮水位資料云云，然被上訴人亦與有過失，已認定如前，上開鑑定結果並不影響上訴人漏未探討治平截流站何時開啟之疏失，自無調查之必要。
⒊又依系爭服務契約第11條第2 款約定：「乙方（即上訴人）
應依各有關法令研擬設計及施工計畫方案，若因設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全或違反法令影響甲方（即被上訴人）信譽，致甲方因而蒙受損失時，乙方應負賠償責任，…其因而變更設計所增加之費用由乙方負擔…」（原審卷第11頁反面），上訴人既有上開設計疏失，自應賠償因變更設計所增加之費用。本件上訴人原設計橡皮壩高1.2 公尺，開源公司已於91年4 月28日施作完畢，嗣於91年7 月辦理變更設計，將橡皮壩變更設計為壩高1.6 公尺，並以加高基礎40公分之方式為之。而依工程會鑑定認：原1.2 公尺壩高，變更為1.6 公尺，增加工程費「不銹鋼配管材料及另件」14萬4885.3元、「圍堰及抽擋排水費」36萬2213.68 元、「橡皮壩壩體增高修改安裝（5.00mL）」49萬3625.84 元（鑑定報告誤載為49萬3125.84 元，詳該報告附表一之計算表）、「橡皮壩壩體增高修改安裝（5.25mL）」104萬2245.18元，共計204 萬2970元等情（本院建上卷一第291至292頁）。惟被上訴人以鑑定報告就變更設計增加費用未加計自主品管費、勞工安全衛生費、包商管理費、包商利潤及營業稅，增加此費用後，總金額應為234萬6555.41元等情，為上訴人所不爭執（本院建上更卷一第108 反面、112反面至113頁），堪認被上訴人因增加工程費受有損害，其依上開約定請求上訴人賠償，自屬有據。惟因被上訴人與有過失，上訴人僅需負擔2分之1責任，已如前述，依此計算，上訴人應賠償被上訴人117 萬3277.7元（234萬6555.41÷2＝117萬3277.7，其餘4捨5入，下同）。又按抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335 條定有明文。被上訴人於93年7 月19日即已發函向上訴人表示K 幹線截污工程設計不周，應扣減金額等情（本院建上卷一第95、96頁），並拒絕給付其餘服務費，自應溯及此時即生抵銷之效力。又被上訴人此部分抵銷不主張利息，兩造均同意先抵銷本金（本院建上更卷一第
112 頁反面、第69頁反面），是此部分被上訴人得請求抵銷之金額為117萬5124元（1846.29＋117萬3277.7＝117萬5124）。
⒋上訴人再陳稱：第2次變更設計雖將壩高變更為1.6公尺，若
自始應為此設計，被上訴人應負擔該1.6 公尺工程費，是被上訴人未受有自1.2 公尺墊高40公分之損害云云，並提出鴻華化學工業股份有限公司（下稱鴻華公司）95年12月 4日函為據（本院建上更卷一第118-1 頁）。依該函所載，如自始以壩高1.6 公尺設計，整體施工成本將增加原壩體之1.3333（即增加1.6－1.2＝0.4；0.4/1.2＝0.3333），且機電工程費亦隨體積增加而增加33.33%，是如橡皮壩自始設計為壩高
1.6 公尺，鑒於1.2 公尺橡皮壩工程費為552萬9789元，1.6公尺即為737 萬2868元（原合約1.2 公尺壩高552 萬9789×
1.3333 ＝ 737 萬2868），1.2 公尺橡皮壩機電工程為74萬2537.2元，1.6 公尺即為99萬0024.8元（原合約74萬2537.2×1.3333＝99萬0024.8），土建部分不增加，故共增加209萬0566元〔（737 萬0000－000 萬9789）＋（99萬0024.8－74萬2537.2）＝209 萬0566〕。惟此經工程會鑑定認：橡皮壩高度不足40公分，設計上有不同方式，諸如壩高採1.2 公尺、基礎提高40公分，壩高採1.3 公尺、基礎提高30公分……，壩高採1.6 公尺、基礎不提高等等，端見設計者之考量，今囑託本會計算壩高採1.6 公尺設計之工程費，係屬假設性問題，非本案鑑定範圍。依據系爭工程實際變更設計之成果，係採基礎提高40公分方式辦理；顯示原設計應可採用壩高1.2 公尺、基礎提高40公分。若原設計即採壩高1.2 公尺，本會前鑑定報告（編號:05-051 ）已分析其變更設計增加之工程費，機電工程費則無增加等語（本院建上卷二第108頁）。據此可知，橡皮壩高度1.6 公尺之工程費，會因基礎高度與壩高之設計不同，費用即有不同，本件既自始無橡皮壩1.6 公尺之設計，自難認定橡皮壩高度1.6 公尺之工程費為何，尚不能證明必然較本件工程橡皮壩高度1.2 公尺之工程費為高，更遑論與橡皮壩高度1.2 公尺並加高40公分之費用為比較。是鴻華公司上開95年12月4 日函所認自始以壩高
1.6 公尺設計，整體施工成本將增加原壩體之1.3333，且機電工程費亦隨體積增加而增加33.33%，即不足採為有利上訴人之認定。至上訴人請求再送高雄市土木技師公會或高雄市水利技師公會鑑定原1.2 公尺壩高之橡皮壩，如自始設計為
1.6 公尺壩高，其工程費用增加多少？如何計算？機電工程部分之費用，是否會隨壩體之增加而增加？則因並無自始設計為1.6 公尺壩高之設計圖，自無從為客觀之鑑定，尚無調查必要。
㈡被上訴人又以：上訴人就乙案工程，未確實調查分析，未發
現地下障礙物存在，致開銘公司以此為由，主張情事變更，訴請伊賠償，經鈞院以99年度建上字第13號命伊應賠償開銘公司389 萬3095元，及自94年5 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並已判決確定，伊此賠償責任既為上訴人違約所致，爰以此賠償金額本息請求抵銷等語。惟本院99年度建上字第13號事件，係開銘公司主張其就乙案工程進行管線新增、置換及翻修等工程，因高雄市政府水利局於開標前未適當揭露地質詳細資訊及設計施工方法，有所疏失，致受有展延工期及排除障礙物之損害，依民法第227 條第2 項、第227 條之2 規定，請求高雄市政府水利局賠償其損害等情。經本院判決認定高雄市政府水利局與開銘公司就損害結果均無可歸責事由，應依民法第227 條之2 規定，由其2 人平均分擔，而命高雄市政府水利局應給付開銘公司389 萬3095元，及自94年5 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其判斷理由係以：高雄市政府水利局於招標前雖委託美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱傑明公司）就地質狀況進行調查，傑明公司依約已為地質鑽探，其主要目的係為瞭解地質狀態而作為設計規劃參考，且其所進行之鑽探之4 孔中僅有1 孔顯示有混凝土塊等回填物，其餘鑽孔部分則並未發現，而混凝土塊等回填物為一般地下障礙物之性質，於地下施作之工程中屬常見之情形，與施工常情相符。又依工程之投標須知、施工規範及施工費用編列項目可知，開銘公司亦有就施工範圍之基地自行為地質調查之義務。而依開銘公司自行調查之結果，在本件施工範圍內之地質狀況與高雄市政府水利局調查之結果相同，且亦有一般地下工程常見之混礙土、磚塊、雜物等回填物存在，則開銘公司在施工前應可知悉有此類障礙物存在之情事。再依投標須知規定，開銘公司有自行依地質調查結果評估選用適當推進機具之義務，開銘公司既有自行調查地質之義務，其自行鑽探結果亦顯示有上開障礙物存在，自應就推進機具之選用為適當之評估，則其仍選用破碎型推進機具致無法順利排除上開障礙物，尚難認係高雄市政府水利局之設計不當所致。高雄市政府水利局於招標公告中雖未將此資訊為揭露，但從其調查之目的及當時調查所得障礙物之性質而言，尚難即遽以認定其有可歸責之事由。至本件之地下障礙物，約可分為4 大類：
第1 類為磚塊、橡膠、垃圾、回填物、紡紗製品、混凝土塊等，屬於人工回填或廢棄物；第2 類為地下管線；第3 類為大型原木、未爆彈等；第4 類為人造物之大型結構物及基樁。其中第1 、2 類障礙物，應屬開銘公司得預見之風險，不適用情事變更原則，而第3 、4 類障礙物，非屬正常存在之地下物，兩造事前不能預知，應有情事變更原則之適用。並斟酌兩造就此結果均無可歸責事由，應由兩造平均分擔為適當，並就開銘公司排除上開障礙之損失認定為778 萬6189元，依此比例計算，高雄市政府水利局應賠償開銘公司389 萬3095元本息等情，此經本院調取該卷宗，並有該判決可稽（本院建上更一卷第78至87頁）。從而，本院99年度建上字第13號判決認定被上訴人應給付開銘公司上開款項，係依據情事變更原則，並非認定上訴人之規劃設計有何疏失，被上訴人主張其給付開銘公司上開款項係因上訴人之調查疏失，並以該金額主張抵銷，即屬無據。
㈢至被上訴人再以：上訴人就甲案工程，因橡皮壩高設計錯誤
，經鈞院95年度建上字第15號判決認定變更設計致延長工期，而增加工程金額，並增加保險費，伊再多支出保險費8 萬9569元，依系爭服務契約第11條第2 項之約定，應由上訴人賠償，被上訴人主張以此賠償金額與上訴人所可得請求之金額為抵銷云云。惟按當事人於第二審始提出新攻擊或或防禦方法，如不能釋明有民事訴訟法第447 第1 項各款但書事由，法院得駁回之，此觀民事訴訟法第447 條規定自明。被上訴人於本件準備程序終結後始提出此抵銷抗辯，係屬新攻擊防禦方法，而本院95年度建上字第15號事件乃為開源公司向被上訴人請求給付工程款，該案於97年7 月30日即已判決，未據兩造上訴，已屬確定，被上訴人於收受該判決即應知悉其應給付上開保險費，此經本院調取該卷，並有該判決可參（本院建上更卷二第522 至532 頁），自應期待其於準備程序終結前即提出此項抵銷抗辯，俾使上訴人得適時行使攻擊防禦方法，始符訴訟程序之公允，乃竟遲至準備程序終結後提出，且未釋明有民事訴訟法447 條第1 項但書各款事由，其逾時提出此攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結，依上開說明，被上訴人此項抵銷抗辯，不應准許，應予駁回。
㈣從而，上訴人請求之被動債權與被上訴人請求之主動債權抵
銷後，上訴人僅得請求429 萬8192元（547 萬0000－000 萬5124＝429 萬8192）。
十、綜上所述，上訴人本於系爭服務契約之法律關係，請求被上訴人給付429 萬8192元，及自上訴人95年1 月5 日催告函送達（原審卷第20、166 頁）30日之翌日即同年2 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件准免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
民事第三庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。