臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上字第18號上 訴 人 堃霖冷凍機械股份有限公司法定代理人 曾仲國訴訟代理人 唐小菁律師被 上 訴人 裕榮食品股份有限公司法定代理人 洪宗喜訴訟代理人 黃金龍律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100 年5 月25日臺灣高雄地方法院97年度建字第46號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰捌拾陸萬肆仟參佰捌拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國94年7 月11日向上訴人訂購
S.F.D600型真空凍結乾燥設備一套（規格為每次600kg 、每盤以2 公分厚為標準、原料以納豆為準，功能為真空凍結乾燥及真空乾燥兩種用途，最終水分含量5%、乾燥時間24小時；下稱系爭設備），兩造並簽訂買賣合約書（下稱系爭買賣契約）約定價金為新台幣（下同）483 萬元（含5%營業稅），付款方式為簽約時給付總價30% 即1,449,000 元作為訂金，交貨後付總價30% 價金即1,449,000 元，現場按裝完成後付總價20% 即966,000 元，驗收合格後付尾款966,000 元，交貨期限為94年11月26日。上訴人已依約交付系爭設備並按裝完成，惟於進行試俥驗收時，被上訴人要求改以鯊魚軟骨進行試俥，試俥結果兩造有爭執，被上訴人拒絕依約給付按裝款，嗣被上訴人雖同意依兩造於96年1 月24日所簽訂之補充協議書（下稱補充協議書）之約定，簽發發票日期為96年
2 月1 日、票號0000000 號、付款人華南銀行股份有限公司鳳山分行、票面金額966,000 元之支票（下稱系爭華南銀行支票）與上訴人暫行支付按裝款，惟被上訴人在第三次試俥後竟將上訴人交付充為按裝款暫付保證之發票日期為96年6月30日、票號CA0000000 號、付款人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司苓雅分行、票面金額966,000 元之支票（系爭花旗銀行支票）予以提示兌領，上訴人為免公司信譽受影響勉為支付，則被上訴人就系爭按裝款等同未支付，為此，爰依系爭買賣契約第5 條第3 項提起本件訴訟，請求被上訴人給付按裝款966,000 元，並聲明求為判決：被上訴人給付上訴人966,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准為假執行之宣告。㈡系爭設備係屬二合一而非三合一之設備，被上訴人於訂購系爭設備之初為節省成本而以其所有之舊冷凍設備整修使用，致於試俥時發生爭議，冷凍設備既係由被上訴人提供，則上訴人所出售系爭設備之棚板，僅係處理抽真空後加溫乾燥脫附製程，毋庸具0 ℃以下冷凍溫控之功能。又被上訴人在在試俥過程中，以其將來欲開發之新產品鯊魚軟骨加入試俥，因被上訴人自行處理之預凍流程有不當之處，致未能順利產製而有不良率之問題，此應可歸責於被上訴人，與系爭設備無關，被上訴人遲不肯驗收，顯係以不正當之方法阻止驗收付款條件之成就，依民法第l01 條之規定，應視為驗收合格，系爭設備於交付時已達系爭買賣契約所約定之效能而無瑕疵存在，被上訴人自不能以系爭設備未達約定效能，而主張交貨過期，請求上訴人賠償，並答辯聲明求為判決：駁回被上訴人之反訴及假執行之聲請；若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
二、被上訴人則辯稱並主張：㈠被上訴人將上訴人所交付之系爭花旗銀行支票予以兌領，係因系爭設備在第3 次試俥後仍未達系爭買賣契約所約定之效能，被上訴人始依補充協議書之約定提示，作為賠償被上訴人因試俥所受原料、電力及其他損失，系爭花旗銀行支票係兩造就第3 次試俥所為賠償之約定，與按裝款無關，被上訴人所交付與上訴人作為給付按裝款用之系爭華南銀行支票，既經上訴人提示兌領完畢，上訴人自不得再請求被上訴人給付按裝款，並聲明求為判決：駁回上訴人之訴及假執行之聲明；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。㈡依系爭買賣契約約定，上訴人應於94年11月26日將系爭設備送交指定地點，如所交付之系爭設備與約定之功能、數量及規格不符時，視同未交付，且逾期應按日給付總價0.2%即9,660 元（4,830,000 元x0.2%=9,66
0 元）之違約金，而系爭設備經3 次試俥均未能達到所約定之效能，迭經上訴人要求繼續試俥，惟迄至96年12月間止之試俥均無法達成約定之效能，則上訴人就系爭設備應負不完全給付之債務不履行責任，被上訴人自得依系爭買賣契約第
6 條第1 項及第3 條第3 項請求懲罰性違約金，故請求上訴人給付自94年11月27日起至提起反訴之日即97年4 月23日止，合計856 日（應係879 日，被上訴人誤載為856 日），以每日9,660 元計算之違約金，經扣除之前已領之966,000 元工程保證金後，上訴人應再給付7,302,960 元〔（9,660 元x856日）－966,000 元＝7,302,960 元〕，為此，爰依系爭買賣契約之約定，提起反訴，反訴聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人7,302,960 元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年4 月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准為假執行之宣告。
三、原審判決駁回上訴人之請求，並命上訴人應給付被上訴人違約金3,279,570 元（判命上訴人應給付違約金4,245,570 元，並扣除被上訴人已受領之966,000 元），及自97年4 月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄中之命上訴人給付部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人966,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。（被上訴人就敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下:㈠被上訴人於94年7 月11日向上訴人訂購系爭設備，兩造並簽
訂系爭買賣契約，約定價金為483 萬元（含5%營業稅），付款方式為簽約時給付總價30% 即1,449,000 元作為訂金，交貨後付總價30% 價金，現場按裝完成後付總價20% 即966,00
0 元，驗收合格後付尾款966,000 元，交貨期限為94年11月26日，過期每一天扣罰總價0.2%，後被上訴人已給付簽約款及交貨款各1,449,000 元合計2,898,000 元完畢。
㈡上訴人已將系爭設備按裝完畢，並於95年10月18日至同年月
19日為第一次試俥，95年11月29日至同年月30日為第二次試俥。
㈢兩造因前二次試俥是否失敗存有爭議，乃於第三次試俥（以
鯊魚軟骨為標的）前之96年1 月24日訂立補充協議書，約定：「補充協議係補充雙方於94年7 月11日所訂定之合約，其法律效用與原合約相同。．．．，再應甲方（即上訴人，下同）要求方法第三次試俥『冷凍真空乾燥』（原料：鯊魚軟骨）。甲方為確保第三次試俥能順利成功完成及雙方基於互信原則，試俥前應甲方要求，乙方（即被上訴人，下同）同意暫支付甲方『按裝款款項金額九十六萬六千元整』，但甲方亦同意開立與該筆『按裝款款項』相同金額之公司支票交予乙方做為工程成功保證金，保證第三次試俥達到原合約各項能力、品質、時效等條件，再進行真空乾燥試俥完成，符合規定要件。假如第三次試俥未能達到合約所記載之效能等條件，則視同試俥失敗，甲方必須承認所提供之冷凍真空乾燥系統設計有缺失，必須儘快提出失敗原因與修改方法，修改內容必須經乙方同意後進行，並於96年2 月28日前完成再次試俥並達到合約記載之效能，否則乙方有權兌現甲方所開立之保證金票據，甲方除履行原契約義務外，應賠償三次試俥失敗損失包括原料、電力費及其他等損失，．．．，若試俥成功則保證金無條件歸還甲方。．．．若未能達到合約記載之功能效果，必須二週內修改並再試俥成功，否則依據原合約要件履行，．．．。」，嗣被上訴人依補充協議書之約定簽發系爭華南銀行支票與上訴人，並經上訴人於96年2 月
5 日提示兌領完畢，而被上訴人於第三次試俥後，以系爭設備未達到系爭買賣契約之約定效能為由，於97年1 月9 日將上訴人依補充協議書所簽發之系爭花旗銀行支票提示兌領。
㈣上訴人復於96年3 月19日至96年3 月20日進行第4 次試俥、
96年4 月20日至96年4 月21日進行第5 次試俥、96年6 月21日至96年6 月22日進行第6 次試俥、96年9 月13日至96年9月14日進行第7 次試俥。
五、兩造爭執事項如下: ㈠被上訴人依補充協議書之約定簽發系爭華南銀行支票與上訴人係作何用？是否生清償系爭買賣契約按裝款之效力？該效力是否因被上訴人提示兌領上訴人依補充協議書所交付之系爭花旗銀行支票而受影響？㈡上訴人所交付之系爭設備是否有可歸責於上訴人之事由，致未達系爭買賣契約約定之效能？㈢被上訴人依系爭買賣契約第6 條第1 項、第3 條第3 項之約定，以上訴人交付系爭設備過期為由，請求上訴人給付罰款，有無理由? 如有理由，被上訴人請求賠償之金額是否過高？茲就此爭執事項分述如下:
（一）被上訴人依補充協議書之約定簽發系爭華南銀行支票與上訴人係作何用？是否生清償系爭買賣契約按裝款之效力？該效力是否因被上訴人提示兌領上訴人依補充協議書所交付之系爭花旗銀行支票而受影響？⒈查，兩造因前2 次試俥是否失敗存有爭議，乃於第3 試俥
（以「鯊魚軟骨」為標的）前之96年1 月24日訂立補充協議書約定：「補充協議係補充雙方於94年7 月11日所訂定之合約，其法律效用與原合約相同。」、「甲方（即上訴人，下同）為確保第三次試俥能順利成功完成及雙方基於互信原則，試俥前應甲方要求，乙方（即被上訴人，下同）同意暫支付甲方『按裝款』款項金額96萬6 千元整，但甲方亦同意開立與該筆『按裝款款項』相同金額之公司支票交予乙方做為工程成功保證金，保證第三次試俥達到原合約各項能力、品質、時效等條件，再進行真空乾燥試俥完成，符合規定要件。假如第三次試俥未能達到合約所記載之效能等條件，則視同試俥失敗，甲方必須承認所提供之冷凍真空乾燥系統設計有缺失，必須儘快提出失敗原因與修改方法，修改內容必須經乙方同意後進行，並於96年
2 月28日前完成再次試俥並達到合約記載之效能，否則乙方有權兌現甲方所開立之保證金票據，甲方除履行原契約義務外，應賠償三次試俥失敗損失包括原料、電力費及其他等損失，．．．，若試俥成功則保證金無條件歸還。．．．若未能達到合約記載之功能效果，必須二週內修改並再試俥成功，否則依據原合約要件履行，．．．。」，嗣被上訴人依補充協議書之約定簽發系爭華南銀行支票與上訴人，並經上訴人於96年2 月5 日提示兌領完畢，而被上訴人於第3 次試俥後，以系爭設備未達到系爭買賣契約之約定效能為由，於97年1 月9 日將上訴人依補充協議書所簽發之系爭花旗銀行支票提示兌領等情，為兩造所不爭執，準此，被上訴人簽發系爭華南銀行支票與上訴人係先行暫支付上訴人「按裝款」966,000 元，其意思即係以系爭華南銀行票作為清償按裝款之用，但被上訴人恐上訴人第
3 次試俥失敗而受損，遂要求上訴人再簽發同額之系爭花旗銀行支票作為試俥成功之保證，如試俥失敗，則作為賠償3 次試俥失敗損失包括原料、電力費及其他等損失，如試俥成功則無條件歸還，故系爭花旗銀行支票與按裝款無關，被上訴人提示兌領系爭花旗銀行支票，仍不影響系爭華南銀行支票係供清償按裝款之用之認定。
⒉次查，補充協議書係因被上訴人認系爭設備之第1 、2 次
試車結果係屬失敗，但上訴人有爭執，兩造為釐清系爭設備是否能達到系爭買賣契約所要求之效能而簽立，斯時距原約定之交貨期限94年11月26日已逾年餘，被上訴人認系爭設備未達合約所約定之效能，對等待系爭設備從事新品生產營利之被上訴人，不可能不對上訴人請求違約金賠償，其應上訴人之要求而同意先暫付系爭按裝款，自應不可能僅接受如第3 次試車再失敗，上訴人僅需返還按裝款即兌領上訴人所簽發之系爭花旗銀行支票而已，此從補充協議書約定「再次試俥並達到合約記載之效能，否則乙方（即被上訴人）有權兌現甲方（即上訴人）所開立之保證金票據，甲方除履行原契約義務外，應『賠償』三次試俥失敗損失包括原料、電力費及其他等損失，．．．，若試俥成功則保證金無條件歸還。」等語內容可證，上訴人簽發系爭花旗銀行支票係作為系爭設備第3 次試俥之「保證金」，以保證第3 次試俥可達到系爭買賣契約所約定之各項能力、品質、時效等條件，而非作為返還暫付安裝款之保證，故於試俥成功之情形下，被上訴人應無條件歸還上訴人，不得提示兌領，如試俥失敗，被上訴人自得提示兌領作為賠償第3 次試俥所生包括原料、電力費等損失之賠償保證之用，是上訴人主張伊依補充協議書所簽發與被上訴人之系爭花旗銀行支票僅係充為返還暫付按裝款之保證云云，即非有據。
⒊綜上，被上訴人既以系爭華南銀行支票作為清償按裝款96
6,000 元之用，則其清償效力自不因被上訴人兌領上訴人所簽發之系爭花旗銀行支票而受影響，意即不因被上訴人兌領系爭花旗銀行支票，即認被上訴人尚未給付按裝款966,000 元，是被上訴人既已給付系爭買賣契約第5 條第3項所約定之按裝款完畢，上訴人自不得再本於系爭買賣契約第5 條第3 項之約定，請求被上訴人給付按裝款966,00
0 元及其法定遲延利息。
（二）上訴人所交付之系爭設備是否有可歸責於上訴人之事由，致未達系爭買賣契約約定之效能？⒈查，上訴人將系爭設備按裝完畢後，於95年10月18日至同
年月19日為第1 次試俥，95年11月29日至同年月30日為第
2 次試俥，因兩造就上開第1 、2 次試俥是否成功有爭執，遂於第3 次試俥前即96年1 月24日簽訂補充協議書，並分別於96 年3月19日至96年3 月20日進行第4 次試俥、96年4 月20日至96年4 月21日進行第5 次試俥、96年6 月21日至96年6 月22日進行第6 次試俥、96年9 月13日至96年
9 月14日進行第7 次試俥等情，為兩造所不爭執，準此，上開第3 次之試俥未成功，應堪認定。又系爭買賣契約第
1 條關於規格雖約定「每次600kg （每盤以2 公分厚為標準，原料以『納豆』為準。」（見原審卷第7 頁），惟依補充協議書之約定，兩造同意第3 次試俥之原料改為「鯊魚軟骨」（見原審卷第103 頁），則系爭設備之試俥是否成功應以「鯊魚軟骨」為準，上訴人辯稱：原料為納豆時，系爭設備應可達到系爭買賣契約所要求之效能而屬合格云云，不足採信。
⒉次查，證人即被上訴人之廠長蘇天進於原審證稱：驗收標
準係以24小時為限，最終水分含量5%是要以產品作檢測，第1 次試俥係以鯊魚軟骨測試，結果水份很高，用手摸就知道，經機器測試結果，水份達到二十幾，試俥失敗；第
2 次試俥係以鯊魚軟骨測試，結果水份高，用機器測試結果，水份也是二十幾；第3 次試俥係以鯊魚軟骨測試，結果因水份高而失敗，後來第4 、5 次等之試俥也都失敗等語（見原審卷第130 至131 頁）；又證人即受僱於上訴人之卓仁貴於原審證稱：就96年4 月20日之測試（即第5 次試俥）結果，伊製作「真空乾燥機試俥問題分析」（見原審卷第111 頁），係承認該次試俥有這樣的結果，伊有看到該結果，測試結果失敗率10% 係指全部的不良率等語（見原卷第132 至133 頁），依「真空乾燥機試俥問題分析」記載：測試結果「⒈產品乾燥度不够，失敗率約10 %。
⒉盛盤邊角處產品比較厚，水份較高。⒊底部層面空洞多，有些食品爆散，盤內已無料。」、結論：「經上述檢討在試俥操作技術上，本公司（即上訴人）必須快速『排除』技術問題，達成成果要求，．．．」等情（見原審卷第
111 頁），足見系爭設備試俥結果均未能達到系爭買賣契約所約定之效能，且係可歸責於上訴人，否則上訴人焉需負責排除上開測試結果之現象，此外，上訴人未能舉證證明系爭設備已達系爭買賣契約所約定之效能，故上訴人主張試俥已成功云云，不足採信。
⒊按真空凍結乾燥係為一連續性製程，在此製程中先將物料
凍結至該物料之共晶點以下後，再置於一高度真空的腔體中，在低溫度、低壓力之環境下，將物料之水份直接由固體（冰）不經液體狀態而昇華為水蒸汽排出，使物料之大部份水份被脫去之一種乾燥技術。真空凍結乾燥之製程主要係由三個分開、單獨進行但卻有著相互關連之程序所組成，⒈預凍過程：係指將物料進行預凍，使其內之水份凍結，就本件而言，係指將物料放置在被上訴人所提供之冷凍設備中使其凍結。⒉昇華或初級乾燥過程：係指緩慢且穩定地將物料之溫度昇高至一定溫下並保持在一真空度，使物料大部份之水份得以昇華而被排出，就本件而言，是指將物料自冷凍設備取出後，放進乾燥倉，於乾燥倉中開啟真空泵，使其維持在一定的真空度下，並使棚板及物料之溫度緩慢上升，令含有水份之氣體由乾燥倉排出並經冷凝倉將水蒸氣凝結成霜後再除霜排出。⒊脫附或第二級乾燥過程：係指將真空度昇高( 降低壓力) 或維持一定之狀態下，令物料之溫度緩慢且穩定地昇高，以將物料之水份更加之脫去。故冷凍真空乾燥製程之特徵在於過程中，物料不能回溶或產生結合水，倘若物料回溶或有結合水時，則物料之乾燥即告失敗。查，系爭買賣契約第1 條約定系爭設備之功能為「真空凍結乾燥及真空乾燥兩種用途（最終水分含量5%、乾燥時間24小時）」（見原審卷第7 頁），準此，系爭設備應具備真空凍結乾燥之功能。又上訴人自承：依其所設計提供之設計圖，棚板之加熱溫度範圍為
0 ℃～80℃，並沒有冷卻降溫的設計等情（見原審卷第23
9 頁、本院卷第33、91頁），足見系爭設備乾燥倉之棚板「無法」執行0 ℃以下之溫度控制，而一般食品之共晶點（係指食品或物料中所含水分完全凍結時之溫度，當食品或物料之溫度低於或等於共晶點時，其所含水分會完全凍結，如高於共晶點，食品或物料將開始出現回溶而有出水現象）雖不相同，但均在0 ℃以「下」等情，為兩造所不爭執（見本院卷第116 頁），則在乾燥過程中，因棚板之溫度高於共晶點，將使得接觸棚板之食品或物料溫度上昇高於共晶點而產生回溶，導致乾燥失敗，且由證人卓仁貴所製作之「真空乾燥機試俥問題分析」就測試結果記載產品乾燥度不够，失敗率約10% 、盛盤邊角處產品比較厚，水份較高等語（見原審卷第111 頁），亦可得知試俥結果水份過高，無法達到乾燥效能，故系爭設備之乾燥倉棚板不具有0 ℃以下之溫度控制機制，不符合真空凍結乾燥之學理，無法達到約定之真空凍結乾燥效能，參以原審就系爭設備未達系爭買賣契約所約定效能之原因送請財團法人中華工商研究院鑑定，鑑定結果亦認: ⑴系爭設備之設計並「不」完全符合真空凍結乾燥之學理，無法達到約定之真空凍結乾燥效能，其理由為「本案系爭真空凍結設備於乾燥倉之加熱板（即棚板）中，並無設置有冷卻裝置，並依據該民事陳報狀（指上訴人所提之99年9 月15日陳報狀）所述，系爭真空凍結乾燥設備乾燥倉之加熱板加熱溫度範圍為0 ℃～80℃，亦可證知該等加熱板無法執行0 ℃以下之溫度控制。．．．，乾燥倉之棚板最主要功能就是控制溫度，令物料低於其共晶點，．．．依據原審卷第104至110 頁之試俥紀錄顯示，初期進入棚板之溫度均高於20℃，判斷在進行乾燥初期，棚板的溫度可能也會高於20℃。換言之，本案棚板之溫度，一開始即控制其水溫為20℃，縱使物料進行預凍至共晶點下時，也將因該等水溫而導致接觸棚板的物料溫度上昇，又本案棚板並無0 ℃以下的溫度調節設置，因此在乾燥過程中，有可能使得接觸棚板的物料溫度高於共晶點，而造成該部分物料的回溶以導致乾燥失敗。．．．依據真空凍結乾燥理論，利用棚板進行物料乾燥之真空凍結乾燥設備，其棚板的溫度控制應可進行0 ℃以上及0 ℃以下的溫度控制，以有效控制物料溫度而令其不發生回溶之現象．．．．本案系爭真空凍結乾燥設備在其乾燥倉不具有0 ℃以下之溫度控制機制下，並不完全符合真空乾燥之學理。」（見該鑑定報告第95 至100頁）。⑵如調整溫度（如棚架內溫度或入棚前溫度）或其他相關之影響參數（如共晶點數據）是否能達到約定之真空凍結乾燥效能，鑑定結果認：調整棚架內溫度、入棚前溫度、共晶點數據等均無法改善系爭設備達到約定之真空凍結乾燥效能，理由為「真空凍結乾燥設備的乾燥效能應包含在乾燥過程中，不能使物料發生回溶的現象，因此，在初級乾燥過程中，必須控制棚板的溫度，以確保物料不會發生回溶的現象，也因此棚板一般都會具有升溫及降溫之功能，一般而言，於設計時，皆將棚板設計為可進行0℃以上及0 ℃以下之控制（實務上大多設計為可控制±40℃），．．．本案棚板的溫度乃由水溫所控制，而水溫僅有加熱（即開電熱）的功能，並無冷卻之功能，．．．很難確保與棚板接觸之物料不會發生回溶現象。本案系爭真空凍結乾燥設備，無法完全達到乾燥之效能。」等語（見鑑定報告第107 至109 頁），足見系爭設備之主要問題在於其乾燥倉之棚板本身不具有0 ℃以下之溫度控制機制，不符合凍結乾燥之學理，無法對溫度進行精準控制，以致棚板溫度升高時，物料會產生回溶現象而使乾燥失敗，而此情況亦無法由調整棚架內溫度、物料入棚前溫度、共晶點數據等為改善，而系爭設備之設計圖（見原審卷第241至281 頁）係由上訴人設計提供，該設計圖無冷卻降溫設計等情，為兩造所不爭執（見本院卷第91、92頁），故系爭設備之乾燥倉棚板無冷卻降溫設計及設置應可歸責於上訴人，應堪認定，被上訴人主張系爭設備無法達到約定之真空凍結乾燥效能，應屬可採。
⒋另被上訴人主張系爭設備不能達到系爭買賣契約約定之效
能，係因被上訴人所交付之系爭設備中之乾燥倉棚板本身在設計上未具有0 ℃以下之溫度控制機制，不符合真空凍結乾燥之學理所致，與被上訴人所提供之冷凍設備係供作「預凍」物料之用無關等語，上訴人則辯稱：被上訴人所購買之系爭設備係二合一，並未採購冷凍設備，係由被上訴人自行提供舊有之冷凍設備，該冷凍設備所冷凍之物料未能達到標準，致未能達到系爭買賣契約所約定之凍結乾燥效能，此係可歸責於被上訴人之事由云云。經本院就系爭設備之乾燥倉棚板不具有0 ℃以下之溫度控制及無法達到真空凍結乾燥效能與被上訴人所提供之冷凍設備有無關聯？及被上訴人所提供之冷凍設備有何作用？等事項，向鑑定人財團法人中華工商研究院函詢，經財團法人中華工商研究院函覆本院稱：「．．．，真空凍結乾燥效能：本件鑑定案之真空凍結乾燥設備，係將物料以冷凍昇華方式進行乾燥，需將物料及棚板先進行預凍，且使物料溫度降到共晶點以下，而棚板也需『預』冷至『0 ℃以下』，之後在昇華過程中，棚板慢慢升溫至一穩定之溫度，並確保物料在昇華過程的前半部，其溫度在共晶點以下，令物料水份降低，待物料溫度與棚板溫度一致後，昇華過程結東，此時必須再提高棚板溫度，以進行脫附過程，待物料溫度與棚板溫度到達一致後，即完成整個真空凍結乾燥的程序。冷凍設備之作用：裕榮食品股份有限公司（即被上訴人，下同）之冷凍設備，係用以將物料『預』凍，使其溫度至共晶點以下。冷凍設備之關連：倘若裕榮食品股份有限公司之冷凍設備得以將物料入棚前溫度降低至共晶點以下甚至更低，唯本件鑑定案棚板之溫度『無法』有效控制在0 ℃以下時，仍將導致與棚板直接接觸之物料升溫過快發生回溶而乾燥失敗，因此依據真空凍結乾燥之理論，由於物料必須於結冰狀態下進行製程，即乾燥過程中不能有液態的水，如在抽真空前有液態水份，則將會造成爆漿（水份在高真空（低壓力）下會達飽和狀態而沸騰）。」（見本院卷第104 至105 頁），足見被上訴人所提供之冷凍設備係供物料在放入系爭設備之前「預」先為冷凍之用，與系爭設備之真空凍結乾燥能否達到真空凍結乾燥之效能無關，一般食品之共晶點在0 ℃以下，而本件系爭設備之乾燥倉棚板之溫度「無法」有效控制在0 ℃以下，縱被上訴人所提供之冷凍設備已將物料於放入系爭設備前之溫度降低至共晶點以下甚至更低，然因上訴人所交付之系爭設備之乾燥倉棚板之溫度「無法」有效控制在0 ℃以下，亦將因物料與棚板接觸時升溫過快而發生回溶現象，導致乾燥失敗，故本件系爭設備無法達成系爭買賣契約所約定之效能係因上訴人所提供之乾燥倉棚板之溫度無法有效控制在0 ℃以下所致，此乃可歸責於上訴人，上訴人所為之上開辯稱，不足採信。
⒌綜上，系爭設備之乾燥倉棚板不具有0 ℃以下之溫度控制
機制，不符合真空凍結乾燥之學理，致物料放入系爭設備會產生回溶而使乾燥失敗，此回溶情況無法經由調整棚架內溫度、物料入棚板前之溫度、共晶點數據等而獲得改善，系爭設備確已無法達到系爭買賣契約所約定之真空凍結乾燥效能，應係可歸責於上訴人，與被上訴人所提供之冷凍設備無關。
（三）被上訴人依系爭買賣契約第6 條第1 項、第3 條第3 項之約定，以上訴人交付系爭設備過期為由，請求上訴人給付罰款，有無理由? 如有理由，被上訴人請求賠償之金額是否過高？⒈被上訴人主張依系爭買賣契約第3 條第1 項及第3 項約定
，上訴人應於94年11月26日將系爭設備送交指定地點，每過期1 日扣罰總價0.2%，如所交付之系爭設備與約定之功能、數量及規格不符時，依系爭買賣契約第6 條第1 項約定，視同未交付，系爭設備經試俥均未能達到所約定之效能，視同未交付，伊自得請求上訴人賠償等情，上訴人則辯稱：系爭買賣契約第3 條第3 項係約定交貨過期而非驗收不合格得扣罰，伊已如期交貨，被上訴人自不得依上開約定請求扣罰云云，為被上訴人所否認。經查，系爭買賣契約第3 條第3 項雖約定上訴人交貨過期每1 天扣罰總價
0.2%，惟系爭買賣契約第6 條第1 項約定「甲方（即上訴人）保證其所交付之產品如有與約定之功能、數量、規格不符視同『未』交付。」（見原審卷第8 頁），足見交貨過期包括上訴人所交付之系爭設備不符合系爭買賣契約所約定之效能情形在內，故被上訴人之上開主張，應屬可採，上訴人之上開辯稱，不足採信。
⒉按「違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損
害賠償總額，其約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250 條第2 項、第252條分別定有明文，另「契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（最高法院49年度台上字第
807 號判例可資參照）。查，系爭設備之乾燥倉棚板未具有0 ℃以下之溫度控制機制，不符合真空凍結乾燥之學理，無法進行精準控制致乾燥失敗，且無法由調整棚架內溫度、物料入棚前溫度、共晶點數據等為改善，系爭設備確已因可歸責於上訴人之事由而無法達到系爭買賣契約約定之真空凍結乾燥效能，已如前述，依系爭買賣契約第6 條約定視同「未」交付，則符合系爭買賣契約第3 條第3 項之交貨過期得扣罰之條件，被上訴人自得請求上訴人給付違約金。又系爭買賣契約約定交付系爭設備之期限係94年11月26日，上訴人既未能依約如期交貨，應自94年11月27日起負違約之責任，不因嗣多次試俥未果而有異。另依系爭買賣契約第3 條第3 項約定，每交貨過期1 天扣罰總價
0.2%計算，則每日應賠償之金額為9,660 元（4,830,000元×0.002=9,660 元），計算至被上訴人於原審提起反訴之前1 日止即97年4 月23日共879 天（被上訴人誤載為85
6 天），上訴人依約應賠付8,491,140 元（9,660 元x879天=8,491,140元），本院審酌系爭設備之價金為483 萬元，系爭設備本應於94年11月26日依系爭買賣契約之約定交付，遲至96年9 月13日至96年9 月14日進行第7 次試俥，仍未能成功，期間長達1 年9 個多月，已造成欲使用系爭設備生產物品之被上訴人在營業上之損失，系爭設備雖不符合系爭買賣契約所約定之效能，但業經被上訴人改造後使用（業經鑑定人財團法人中華工商研究院於鑑定前至現場勘查屬實，見鑑定報告書第94頁）等情，本院認被上訴人請求之違約金過高，應以上開違約金之1/3 即每日3,22
0 元（9,660 元x1/3=3,220元）為適當，爰依民法第252條酌減違約金為2,830,380 元（3,220 元x879日=2,830,380元），又被上訴人因提示系爭花旗銀行支票已受賠償966,000 元，應予扣除，扣除後，被上訴人可請求之違約金金額為1,864,380 元（2,830,380 元－966,000 元=1,864,380元）及其法定遲延利息，逾此之請求，應屬無據，不予准許。
六、綜上所述，上訴人本於系爭買賣契約第5 條第3 項，請求被上訴人給付按裝款966,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又被上訴人本於系爭買賣契約第6 條第1 項、第3 條第3 項，請求上訴人給付違約金1,864,380 元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即1,415,190 元（原審判准之3,279,
570 元－1,864,380 元=1,415,190元）本息部分，為無理由，應予駁回。就上開上訴人請求不予准許部分及被上訴人請求准許部分，原審均為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。就上開被上訴人請求不予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。又上訴人請求再向鑑定人中華工商研究院函詢：兩造所簽立之系爭買賣契約所附系爭設備設計圖就真空乾燥倉內之棚板是否具有0 ℃以下降溫功能？本院認鑑定人中華工商研究院已於鑑定報告書中記載，依原審卷第96頁之系爭真空凍結乾燥設備之設計圖、上訴人所提出之真空乾燥機工廠配管流程圖（見原審卷第244 至280 頁），系爭設備之乾燥倉棚板並無設置冷卻裝置，且上訴人亦自承: 依棚板設計圖之加熱溫度範圍為0 ℃～80℃，本件系爭買賣契約所附之設計圖（即本院卷第10頁之上證二圖示）係伊所設計提供，該設計圖並沒有冷卻降溫的設計等情（見原審卷第239 頁、本院卷第33、91頁），足見系爭設備之乾燥倉棚板並無0 ℃以下之溫度控制設計及裝置，本院認已無再函詢之必要，故不予函詢，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書 記 官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。